Tutela da evidência

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Precisamos entender que a tutela de evidencia não se destina a repelir um perigo de dano, diferente das tutelas de urgência não temos aqui um perigo de dano, a finalidade dela é redistribuir o ônus pela demora do processo.

As tutelas da evidência aplicam-se a casos em que a probabilidade de que o autor tenha razão no que pede é tão mais alta, ou seja, há a seu favor uma verossimilhança tão mais intensa que se constata ser um gravame desproporcional ao autor ter que arcar com o peso da demora do processo.

É evidente que o autor tem razão. É muito grande a probabilidade de o autor vencer a demanda. Então, se estamos diante disso, é possível tutelar o direito do autor, antecipando para ele a entrega do direito e com isso redistribuímos o ônus pela demora do processo.

Um detalhe da tutela de evidência é de que ela só pode ser requerida em caráter incidental.

O artigo 311 informa as hipóteses de cabimento:

- "ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte". Verifica-se que essa situação não tem caráter punitivo, não se verifica o dolo da parte, o elemento subjetivo.

- quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

- quando se "tratar de pedido reipersecutório fundado em em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa". É uma questão que diz respeito a ação de depósito, a Súmula Vinculante 25 STF reconheceu a impossibilidade de prisão do depositário infiel, a pessoa que formulava um contrato de depósito e ao final descumpria, com o Pacto de São José da Costa Rica entendeu-se pela impossibilidade de prisão e então a ação de depósito ficou meio sem função. Esse inciso veio tentar possibilitar uma certa eficácia, quando a parte que contratou o depositário e este não quis devolver o bem, assim a parte vai propor uma ação e por meio da prova apresentada é possível decretar a ordem de entrega do objeto e multa.

- quando a petição for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Por fim, o regime jurídico a que se subordina a tutela de evidência são as regras gerais relativas a tutela provisória. Ela é um instrumento para garantir o resultado final de um processo, nesse caso para redistribuir o ônus da demora do processo. A tutela de evidência deve ser reversível, em regra, se houver o perigo da irreversibilidade tem que ser analisado. A tutela da evidência pode ser modificável ou revogável.

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FONTE

NOVO CPC - Tutela antecipada, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=0s1AZcL3WSQ&index=6&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8>, acesso 06Fev2018

Bons estudos!

Tutela de urgência antecipada antecedente

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As tutelas de urgência tem duas espécies básicas, a antecipada e a cautelar. Estas podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental.

Tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente

O art. 303 começa a tratar a respeito disso:

Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

A primeira coisa que precisamos compreender é que, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, não há possibilidade de se esperar a confecção de uma inicial e juntada de todas as provas necessárias, sob pena de imputar a parte autora um grave prejuízo, então quando a urgência for tão grande que justifique esse pedido antecedente observa-se esse artigo.

Requisitos da petição da tutela antecedente

- Exposição da lide e do direito ainda que de forma breve;

- Demonstrar o perigo na demora;

- Indicar qual vai ser o pedido de tutela final;

- Formula o requerimento da tutela antecipada demonstrando os requisitos;

- Indicar o valor da causa considerando o valor do pedido principal;

O art. 303, no parágrafo 1º trata do que é necessário fazer a partir da concessão da tutela antecipada.

Primeiro, partindo do pressuposto de que tenha sido concedida a tutela, o autor deve aditar a petição inicial e juntar documentos, bem como fazer o pedido final no prazo de 15 dias ou outro que o juiz fixar.

Em seguida, determina-se a citação do réu para tomar conhecimento e comparecer na audiência de conciliação e mediação.

Caso a parte demandante não faça o aditamento da inicial, o processo será extinto sem resolução do mérito. Mas, se o fizer, não haverá incidência de novas custas (art. 303, §§2º, 3º).

Deve constar na petição o valor da causa, considerando o pedido final da tutela. Bem como o autor deve indicar que pretende valer-se do benefício da tutela antecedente com base no artigo 303 para deixar claro ao juiz quanto ao pedido em caráter antecedente.

No parágrafo 6º informa que, caso o juiz entenda que não há elementos para o deferimento da tutela, ele determinará a emenda da petição inicial em até 5 dias, sob pena indeferimento e extinção sem resolução do mérito.

Importante ver a diferença de tratamento dada usando terminologias diferentes. Trata da possibilidade de juiz conceder a tutela antecipada antecedente e intima o autor para aditar, complementar a inicial em prazo fixado ou de 15 dias, se juiz entender que não é possível a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente ele determinará a emenda da petição inicial em 5 dias.

Análise artigo 304 - estabilidade da tutela concedida em caráter antecedente

O art. 304 prescreve que, a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Esse fenômeno da estabilização diz respeito a tutela do art 303, ou seja, em caráter antecedente, e não a de caráter incidental.

A estabilização vai acontecer se houver uma decisão concessiva de tutela antecipada, na qual a parte contrária não interponha o recurso cabível - agravo instrumento.

O §1º do art 304 diz que, no caso do caput o processo será extinto. Ou seja, o autor requer a tutela, o juiz a defere, abre-se o prazo para aditar a petição inicial, o réu é cientificado da decisão, abre-se o prazo recursal, o réu não recorre, o processo será extinto.

Se o réu não recorrer vai estabilizar os efeitos da tutela antecipada em caráter antecedente, então o processo vai ser extinto com base no parágrafo primeiro, pois o réu não manifestou interesse em desconstituir a decisão por meio do agravo de instrumento.

No parágrafo segundo consta que, qualquer das partes poderá demandar a outra com intuito de de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

Prosseguindo nessa linha: autor requereu a tutela antecipada antecedente -> juiz a deferiu -> réu não recorreu -> estabilizou a tutela -> extinto o processo sem análise do mérito. A tutela continuará tendo efeito para as partes, mas, ainda assim, após a estabilização é possível às partes rever a decisão por meio de uma nova ação para desconstituir a tutela que foi estabilizada.

O parágrafo terceiro diz que a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidade por decisão de mérito proferida na ação de que trata o §2º.

Estabilizada a tutela, é possível propor nova ação para rever, reformar ou invalidar essa decisão. Mas, enquanto essa nova ação não for julgada, não se pode desconsiderar os efeitos da tutela que foi estabilizada, pois continua valendo.

O parágrafo 4º - qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o §2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

É do interesse de qualquer das partes propor essa nova ação para rever a tutela antecipada que foi deferida em caráter antecedente, a qual ficou estabilizada porque o réu não recorreu. Assim, é possível aproveitar esses documento como documentos indispensáveis da nova ação em busca da invalidação da tutela antecipada.

O parágrafo 5º - o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §2º deste artigo, extingue-se após 2 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do §1º.

Esse prazo de 2 anos é de natureza decadencial, a parte tem 2 nos para propor ação que pretenda rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada que foi estabilizada, e conta-se da ciência da decisão que extinguiu o processo. Depois desse prazo de 2 anos parte da doutrina chama que essa estabilidade passa a ser considerada uma imutabilidade da eficácias antecipadas, pois não pode-se tornar equivalente o conceito de estabilização da tutela antecipada antecedente com o de coisa julgada.

O parágrafo 6º - a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do §2º deste artigo.

Quanto a coisa julgada sempre pressupõe que houve cognição exauriente.

Importante ainda que há alguns limites para que a estabilização aconteça, basicamente são três: mesmo que não haja recurso do réu, não ocorrerá a estabilização se o réu for citação por edital ou por hora certa. Ou seja, se acontecer modalidade de citação ficta não ocorrerá a estabilização a tutela antecipada em caráter antecedente.

Não haverá estabilização nas causas que envolvam direitos indisponíveis.

E, por fim, não ocorre a estabilização, mesmo que o réu não recorra, nos processo urgentes preparatórios contra a fazenda pública. Então se você fez pedido de tutela antecipada em caráter antecedente em face da fazenda pública, ainda que esta não recorra com o agravo de instrumento, não acontecerá a estabilização.

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FONTE

NOVO CPC - Tutelas provisórias, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=PoECMPE2Hxk&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8&index=4>, acesso 6Fev18.

Bons estudos!

Tutela de urgência: espécies, requisitos, caução e danos

Espécie e requisitos

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O art. 294, parágrafo único do CPC trata da tutela de urgência cautelar ou antecipada (satisfativa).

Conceitua-se que há um tratamento uniforme para esses dois tipos, mas com algumas diferenças. A tutela de urgência cautelar é destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo põe em risco sua efetividade. Essa definição conecta o conceito de tutelar cautelar com o de efetividade do processo.

Já a tutela de urgência antecipada ou satisfativa destina-se a permitir a imediata realização da prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se figure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial. Conecta-se o conceito de tutela antecipada com o direito substancial, material.

No novo código há um tratamento uniforme quanto as tutelas provisórias, embora seja possível diferenciá-las em alguns aspectos.

Dentro dessa ideia de uniformidade de tratamento há dois requisitos em comum para tutelas de urgências - cautelar ou antecipada, que é o periculum in mora e o fumus bonis iuris.

O perigo resulta da demora do processo. Tem-se perigo na demora sempre que o processo estiver tramitando há algum tempo e percebe-se que essa demora pode causar algum prejuízo para o processo ou para o direito material discutido.

Além disso, como requisito legal para concessão da tutela, é necessário a probabilidade da existência do direito. Então se eu tenho elementos no processo que demonstrem que o autor é provavelmente o detentor do direito alegado,  teremos essa probabilidade da existência do direito. Esses dois são os requisitos em comum para concessão da tutela provisória de urgência.

Um requisito específico da tutela provisória de urgência antecipada está no parágrafo 3º do art. 300. É um requisito negativo, uma vez que não pode estar presente, ao contrário do periculum in mora e do fumus bonis iuris que devem estar presentes. 

É quando se pode ter efeitos irreversíveis da tutela, quando o juiz verificar que a tutela que está concedendo é irreversível ele não poderá conceder essa tutela, pois seus efeitos tem que ser reversíveis.

No entanto, a regra da irreversibilidade não é absoluta. Há determinados casos em que mesmo sendo irreversível a tutela provisória de urgência antecipada é possível ao juiz deferi-la, o caso mais evidente que temos é quanto ao direito aos alimentos discutido em ação de alimentos. Por sua natureza de ser irrepetível, não pode ser tomado de volta depois, mesmo que ao final da ação conclua-se que não seria devido os alimentos.

Os alimentos provisórios são um exemplo do afastamento da referida irreversibilidade da concessão de tutela antecipada diante da irreversibilidade da tutela.

Outro exemplo seria um tratamento cirúrgico para preservação da vida de uma pessoa, temos dois direitos: a irreversibilidade da tutela e a vida de uma pessoa.

Essa regra da irreversibilidade tem uma lógica que é impedir que uma decisão provisória possua efeitos definitivos.

Imaginemos o caso de uma pessoa que propõe ação para que um plano de saúde cubra as despesas de cirurgia emergencial. O juiz determina a realização  da cirurgia para evitar a morte da pessoa. De qualquer forma teríamos efeitos irreversíveis, pois se o juiz não determinasse a realização da cirurgia a pessoa poderia morrer.

Caução e danos

A caução de contra cautela está prevista no art. 300 paragrafo 1º. Para concessão da tutela de urgência (cautelar ou antecipada) o juiz pode exigir caução real para ressarcir os danos que a outra parte vier a sofrer.

Para a concessão da tutela de urgência o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

É preciso compreender que a caução de contra cautela é aplicada aos dois tipos de tutela de urgência, e o juiz pode exigir caução, que pode ser real ou fidejussória, desde que seja idônea, em montante suficiente para garantir que a execução da medida de urgência se dê. E, se causar prejuízo, que estes possam ser cobertos por essa caução.

A finalidade dessa exigência de caução de contra cautela é proteger a parte contrária.

É um medida destinada para acautelar contra o periculum in mora inverso, isto é, o perigo de que o demandado sofra em razão da demora do processo um dano de difícil ou impossível reparação.

A exigência de caução de contra cautela serve para proteger a outra parte.

É possível haver a dispensa da exigência do caução, parte final parágrafo primeiro, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Precisamos apreciar ainda o disposto no enunciado 497 do fórum permanente  de processualistas civis, o qual diz que deve-se exigir caução utilizando os parâmetros do art. 520, IV do CPC. Este trata do cumprimento provisório da sentença.

Então, como não há no regramento das tutelas de urgência a fixação de critérios para que o juiz fixe a caução, os processualistas resolverem indicar como uma saída os critérios do art. 520 IV: "o levantamento de depósito de dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiência e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos".

Os parâmetros para fixação da caução, segundo os processualistas que se reuniram no fórum permanente, são esses do art 520, VI.

O juiz vai fixar essa caução sempre que houver um periculum in mora inverso, ou seja, um perigo na demora para o réu.

O enunciado 498 do fórum permanente informa que deve se dispensar a caução nos casos do art. 521. Crédito alimentar, credor demonstrar situação de necessidade, pender agravo e a sentença provisória estiver de acordo com jurisprudência do STF, STJ ou em conformidade com acordão de julgamento de casos repetitivos.

Precisamos entender o art. 300 parágrafo 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Fala-se no caso de deferimento da tutela de urgência sem ouvir a parte contrária. Conhecemos as normas fundamentais que também decorrem da ordem constitucional, que a partir dela tem o direito ao contraditório. As decisões, para que sejam proferidas, tem que levar em consideração ambas as partes envolvidas. 

Esse direito ao contraditório é relativizado aqui na tutela de urgência. Se existe esse perigo na demora que possa resultar na ineficácia do direito material do processo, é justo que o contraditório possa ser relativizado e o juiz deferir a tutela sem ouvir a parte contrária.

É possível também conceder tutela de urgência após justificação prévia.  A qual acontece sempre que é preciso, para obter a tutela, ouvir alguma testemunha, por exemplo. Estas seriam ouvidas em audiência de justificação prévia na fase inicial do processo. É uma inversão de fases, mas para tratar apenas e ainda sobre a questão da tutela de urgência.

O art. 301 aduz que a tutela de urgência cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.

No CPC/73 havia um livro específico que tratava sobre o processo cautelar. Estabelecia algumas medidas cautelares que estão enunciadas no art. 301 e outras medidas cautelares inominadas. No novo CPC isso tudo foi condensado, então as medidas de urgência antecipada e cautelar estão em um único tema no novo CPC. 

O art. 301 trata especificamente das tutelas de urgência cautelar que podem ser tomadas e que o juiz pode adotar qualquer outra medida idônea para assegurar o direito da parte, é o poder geral de cautela do juiz.

O juiz precisa fundamentar suas decisões em todas as medidas estabelecidas.

Para finalizar nas questões gerais precisamos ver art. 302. O qual estabelece que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, e elenca alguma previsões.

Nesses casos dos incisos, a parte que pediu a tutela de urgência e teve esta deferida em seu favor vai responder pelos danos processuais que causar e pelos prejuízos que a efetivação dessa tutela causar a outra parte. Na sentença o juiz julgou a ação improcedente, desfavorável ao autor, se a medida de urgência deferida do início causar prejuízo para o réu, o autor tem que indenizar.

Se for requerida em caráter antecedente e a parte autora não fornecer o meios para citação da parte contrária, vai responder pelos prejuízos.

Vai responder pelos danos que a medida causar ao réu quando ocorrer a cessação da eficácia da medida ou se o juiz acolher a decadência ou prescrição.

Por fim, o parágrafo único informa que a indenização vai ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida.

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FONTE

NOVO CPC - Tutelas provisórias, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=PoECMPE2Hxk&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8&index=4>, acesso 6Fev18

Bons estudos!