Tutela cautelar antecedente

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A tutela cautelar pode ser incidental, ou seja, requerida ao longo do processo que já está em trâmite, ou ser requerida de forma antecedente.

Requisitos da petição inicial para esse requerimento da tutela cautelar antecedente está no art. 305 CPC, são eles:

- a lide e seu fundamento;

- exposição sumária do direito que se objetiva assegurar;

- perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo;

Formula-se o pedido cautelar em caráter antecedente quando não se pode esperar a propositura da ação principal, e quando há grande urgência que exija buscar uma tutela para acautelar determinado direito.

O parágrafo único art. 305 traz a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada. Abre a possibilidade de o juiz, ao receber um pedido de tutela cautelar e ser o caso de tutela antecipada, ele poder processar aquele pedido seguindo as regras do art. 303 e 304, dando uma formatação de tutela antecipada antecedente e não de tutela cautelar antecedente.

Depois que a parte apresenta o pedido o juiz analisa e segue alguns caminhos. Podendo deferir ou indeferir a tutela.

Pedido sem prova suficiente para concessão da tutela - audiência de justificação prévia

Se ao receber o pedido não houver prova documental suficiente que demonstre os requisitos da concessão da tutela cautelar e o autor indicar que pode demonstrar isso por meio de testemunhas, o juiz pode determinar a audiência de justificação prévia conforme art. 300 parágrafo 2º do CPC. Essa audiência é promovida e dela participam o juiz, o autor e seu advogado, nesse momento o réu não é chamado.

Pedido com provas suficientes para concessão da tutela - deferido

Por outro lado, se o juiz entender que estão presentes os requisitos para concessão da tutela cautelar, ele pode deferir liminarmente a medida cautelar requerida. Para o autor abre-se dois caminhos diferentes. Primeiro, concedida a liminar e esta foi efetivada, começa a contar o prazo para o autor propor a ação principal e prosseguir o processo nos termos da ação principal ou então, o autor pode deixar de formular essa ação principal, nesse caso o processo vai ser extinto, cessando a eficácia da medida liminar que foi deferida para a cautelar requerida.

Pedido indeferido - citação do réu - contestação - AIJ

Se a liminar for indeferida o juiz vai determinar a citação do réu, não significa que não será concedida a tutela cautelar, se ele indefere significa que naquele momento não estão presentes os requisitos para concessão da tutela, pode ser que ao longo do processo possa ser concedida.

O juiz determina a citação do réu para em 5 dias contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

No art. 307 diz que não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 dias.

Se ele deixa de contestar significa que está confessando apenas os fatos discutidos na cautelar.

Após a contestação, juntados mais provas e estas não sendo suficientes para comprovar o alegado, é possível designar audiência de instrução e julgamento para ouvir testemunhas, para ouvir as partes, para decidir o procedimento cautelar.

Se a liminar for deferida o procedimento será diferente, o autor terá prazo para propor ação principal, complementar a petição inicial, mais provas e o processo segue nos temos do procedimento comum.

Deferido o pedido

Conforme art 308 - efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

Sempre lembrando que esse prazo de 30 dias vai ser aplicado em medidas cautelares que impliquem restrição de direitos. Uma medida de natureza cautelar antecedente para qual não se aplica o prazo de 30 dias é a produção antecipada de provas.

O §1º do art. 308 informa que, o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

A causa de pedir que você colocou no requerimento de tutela cautelar antecedente pode ser editada quando for propor o pedido principal.

Apresentado pedido principal as partes serão intimadas para audiência de conciliação sem necessidade de nova citação do réu, nos termos do §3º do art. 308.

No §4º consta que, não havendo autocomposição, começa a contar o prazo para contestação conforme artigo 335.

Eficácia da medida concedida

Por fim, o art. 309 trata da eficácia da medida concedida em caráter antecedente, no qual cessa a eficácia se:

- autor não deduzir pedido principal no prazo legal;

- quando a tutela cautelar antecedente não for efetivada dentro de 30 dias;

- quando o juiz julgar improcedente o pedido principal ou extinguir o processo sem resolução do mérito.

O parágrafo único diz que se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar é vedado a parte renovar o pedido, salvo novo fundamento.

• Ver fluxograma da tutela provisória de urgência cautelar antecedente

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FONTE

NOVO CPC - Tutelas provisórias, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=f3T3KpKBr0c&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8&index=5>, acesso 6Fev18.

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Tutela de urgência: espécies, requisitos, caução e danos

Espécie e requisitos

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O art. 294, parágrafo único do CPC trata da tutela de urgência cautelar ou antecipada (satisfativa).

Conceitua-se que há um tratamento uniforme para esses dois tipos, mas com algumas diferenças. A tutela de urgência cautelar é destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo põe em risco sua efetividade. Essa definição conecta o conceito de tutelar cautelar com o de efetividade do processo.

Já a tutela de urgência antecipada ou satisfativa destina-se a permitir a imediata realização da prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se figure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial. Conecta-se o conceito de tutela antecipada com o direito substancial, material.

No novo código há um tratamento uniforme quanto as tutelas provisórias, embora seja possível diferenciá-las em alguns aspectos.

Dentro dessa ideia de uniformidade de tratamento há dois requisitos em comum para tutelas de urgências - cautelar ou antecipada, que é o periculum in mora e o fumus bonis iuris.

O perigo resulta da demora do processo. Tem-se perigo na demora sempre que o processo estiver tramitando há algum tempo e percebe-se que essa demora pode causar algum prejuízo para o processo ou para o direito material discutido.

Além disso, como requisito legal para concessão da tutela, é necessário a probabilidade da existência do direito. Então se eu tenho elementos no processo que demonstrem que o autor é provavelmente o detentor do direito alegado,  teremos essa probabilidade da existência do direito. Esses dois são os requisitos em comum para concessão da tutela provisória de urgência.

Um requisito específico da tutela provisória de urgência antecipada está no parágrafo 3º do art. 300. É um requisito negativo, uma vez que não pode estar presente, ao contrário do periculum in mora e do fumus bonis iuris que devem estar presentes. 

É quando se pode ter efeitos irreversíveis da tutela, quando o juiz verificar que a tutela que está concedendo é irreversível ele não poderá conceder essa tutela, pois seus efeitos tem que ser reversíveis.

No entanto, a regra da irreversibilidade não é absoluta. Há determinados casos em que mesmo sendo irreversível a tutela provisória de urgência antecipada é possível ao juiz deferi-la, o caso mais evidente que temos é quanto ao direito aos alimentos discutido em ação de alimentos. Por sua natureza de ser irrepetível, não pode ser tomado de volta depois, mesmo que ao final da ação conclua-se que não seria devido os alimentos.

Os alimentos provisórios são um exemplo do afastamento da referida irreversibilidade da concessão de tutela antecipada diante da irreversibilidade da tutela.

Outro exemplo seria um tratamento cirúrgico para preservação da vida de uma pessoa, temos dois direitos: a irreversibilidade da tutela e a vida de uma pessoa.

Essa regra da irreversibilidade tem uma lógica que é impedir que uma decisão provisória possua efeitos definitivos.

Imaginemos o caso de uma pessoa que propõe ação para que um plano de saúde cubra as despesas de cirurgia emergencial. O juiz determina a realização  da cirurgia para evitar a morte da pessoa. De qualquer forma teríamos efeitos irreversíveis, pois se o juiz não determinasse a realização da cirurgia a pessoa poderia morrer.

Caução e danos

A caução de contra cautela está prevista no art. 300 paragrafo 1º. Para concessão da tutela de urgência (cautelar ou antecipada) o juiz pode exigir caução real para ressarcir os danos que a outra parte vier a sofrer.

Para a concessão da tutela de urgência o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

É preciso compreender que a caução de contra cautela é aplicada aos dois tipos de tutela de urgência, e o juiz pode exigir caução, que pode ser real ou fidejussória, desde que seja idônea, em montante suficiente para garantir que a execução da medida de urgência se dê. E, se causar prejuízo, que estes possam ser cobertos por essa caução.

A finalidade dessa exigência de caução de contra cautela é proteger a parte contrária.

É um medida destinada para acautelar contra o periculum in mora inverso, isto é, o perigo de que o demandado sofra em razão da demora do processo um dano de difícil ou impossível reparação.

A exigência de caução de contra cautela serve para proteger a outra parte.

É possível haver a dispensa da exigência do caução, parte final parágrafo primeiro, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Precisamos apreciar ainda o disposto no enunciado 497 do fórum permanente  de processualistas civis, o qual diz que deve-se exigir caução utilizando os parâmetros do art. 520, IV do CPC. Este trata do cumprimento provisório da sentença.

Então, como não há no regramento das tutelas de urgência a fixação de critérios para que o juiz fixe a caução, os processualistas resolverem indicar como uma saída os critérios do art. 520 IV: "o levantamento de depósito de dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiência e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos".

Os parâmetros para fixação da caução, segundo os processualistas que se reuniram no fórum permanente, são esses do art 520, VI.

O juiz vai fixar essa caução sempre que houver um periculum in mora inverso, ou seja, um perigo na demora para o réu.

O enunciado 498 do fórum permanente informa que deve se dispensar a caução nos casos do art. 521. Crédito alimentar, credor demonstrar situação de necessidade, pender agravo e a sentença provisória estiver de acordo com jurisprudência do STF, STJ ou em conformidade com acordão de julgamento de casos repetitivos.

Precisamos entender o art. 300 parágrafo 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Fala-se no caso de deferimento da tutela de urgência sem ouvir a parte contrária. Conhecemos as normas fundamentais que também decorrem da ordem constitucional, que a partir dela tem o direito ao contraditório. As decisões, para que sejam proferidas, tem que levar em consideração ambas as partes envolvidas. 

Esse direito ao contraditório é relativizado aqui na tutela de urgência. Se existe esse perigo na demora que possa resultar na ineficácia do direito material do processo, é justo que o contraditório possa ser relativizado e o juiz deferir a tutela sem ouvir a parte contrária.

É possível também conceder tutela de urgência após justificação prévia.  A qual acontece sempre que é preciso, para obter a tutela, ouvir alguma testemunha, por exemplo. Estas seriam ouvidas em audiência de justificação prévia na fase inicial do processo. É uma inversão de fases, mas para tratar apenas e ainda sobre a questão da tutela de urgência.

O art. 301 aduz que a tutela de urgência cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.

No CPC/73 havia um livro específico que tratava sobre o processo cautelar. Estabelecia algumas medidas cautelares que estão enunciadas no art. 301 e outras medidas cautelares inominadas. No novo CPC isso tudo foi condensado, então as medidas de urgência antecipada e cautelar estão em um único tema no novo CPC. 

O art. 301 trata especificamente das tutelas de urgência cautelar que podem ser tomadas e que o juiz pode adotar qualquer outra medida idônea para assegurar o direito da parte, é o poder geral de cautela do juiz.

O juiz precisa fundamentar suas decisões em todas as medidas estabelecidas.

Para finalizar nas questões gerais precisamos ver art. 302. O qual estabelece que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, e elenca alguma previsões.

Nesses casos dos incisos, a parte que pediu a tutela de urgência e teve esta deferida em seu favor vai responder pelos danos processuais que causar e pelos prejuízos que a efetivação dessa tutela causar a outra parte. Na sentença o juiz julgou a ação improcedente, desfavorável ao autor, se a medida de urgência deferida do início causar prejuízo para o réu, o autor tem que indenizar.

Se for requerida em caráter antecedente e a parte autora não fornecer o meios para citação da parte contrária, vai responder pelos prejuízos.

Vai responder pelos danos que a medida causar ao réu quando ocorrer a cessação da eficácia da medida ou se o juiz acolher a decadência ou prescrição.

Por fim, o parágrafo único informa que a indenização vai ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida.

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FONTE

NOVO CPC - Tutelas provisórias, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=PoECMPE2Hxk&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8&index=4>, acesso 6Fev18

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Tutelas provisórias - aspectos gerais

Conceito

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São tutelas jurisdicionais não definitivas fundadas em cognição sumária, exame menos profundo da causa, capaz de levar a prolação das decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza, podem fundar-se em urgência e em evidência.

A tutelar ser provisória significa, por óbvio, que não é definitiva, uma vez que é construída com base em cognição sumária. Nesta, temos um juízo de probabilidade menor do que teria em uma cognição exauriente.

As tutelas provisórias estão fundamentadas na Constituição Federal, em seu no artigo 5º, o qual trata dos direitos fundamentais considerados processuais. O primeiro fundamento para as tutelas provisórias é o que está no inciso LXXVIII, o qual trata da duração razoável do processo. Também no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica. No inciso XXXV está previsto direito fundamental de proteção jurisdicional a tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva. Justamente para isso serve as tutelas provisórias.

Não basta acelerar o processo como um todo, em certas hipóteses cabe adiantar seu possível resultado ou manter as condições para que ele possa futuramente se concretizar. Pois nem sempre conseguimos acelerar o andamento do processo devido aos procedimentos que devem ser seguidos, como por exemplo o contraditório.

Daí as tutelas provisórias surgem justamente disso, pois não sendo possível adiantar o andamento do processo é possível adiantar o resultado final a fim de resguardar um determinado direito, sempre respeitando os critérios legais.

Classificação das tutelas

As tutelas provisórias podem ser de urgência (antecipada ou cautelar) e de evidência.

Características

- Eficácia das tutelas

Art. 296 NCPC: a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único: Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a sua eficácia durante o período de suspensão do processo.

É possível revogar ou modificar a qualquer tempo a tutela provisória, mas é preciso ter como base novos elementos, fatos, provas para que seja tomada essa nova posição. Precisa de fundamentação.

- Cumprimento provisório da sentença

Além disso outra característica está baseada no art. 297, §ú.

Art. 297. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Existem basicamente dois tipos de cumprimento de sentença, o definitivo e o provisório. Como a tutela é provisória, utiliza-se as regras de cumprimento de sentença provisório.

- Momento do requerimento das tutelas

Outra característica é quanto ao momento de requerimento das tutelas provisórias. Ela pode ser de urgência ou de evidência. A de urgência pode ser requerida em caráter antecedente ou em caráter incidental.

Caráter de urgência antecedente significa que pode ser requerida antes da propositura da ação principal (eram as medidas cautelares preparatórias no código anterior), e pode ser requerida incidentalmente a qualquer tempo.

Já a tutela provisória de evidência, só pode ser requerida em caráter incidental, ou seja, no decorrer da ação.

O requerimento de tutela incidental não sofre os efeitos da preclusão temporal e pode ocorrer a qualquer tempo, conforme enunciado 496 do fórum permanente processualistas civis.

Preenchidos os pressupostos de lei, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal.

Competência

Com relação a competência, o art. 299 nos informa que a tutela pode ser requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Nos processos de competência originária dos tribunais e nos recursos, o pedido de tutela provisória deve ser dirigido ao órgãos jurisdicional responsável pela análise do mérito (parágrafo único, art. 299).

Poder tutelar geral

Conforme o artigo 297 do CPC, o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

O juiz verifica no caso concreto quais as medidas adequadas para efetivação da tutela provisória e determinará a adoção dessas medidas, faz de forma fundamentada respeitando o contraditório e a ampla defesa.

Esse conceito de poder tutelar geral é muito mais amplo do que utilizado no CPC/73, pois o poder geral de cautela dizia respeito as tutelas provisórias de urgência de natureza cautelar, já quando se fala em poder tutelar geral estamos tratando de todos os tipos de tutela provisória - urgência e evidência.

A possibilidade de adoção de medidas não se restringe as previstas na legislação, respeitando os direitos fundamentais e processuais, o juiz pode adotar medidas outras, mas sempre de forma fundamentada.

Motivação da decisão

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

O art. 489 já trata da necessidade de fundamentação completa, mas a preocupação é tão grande que o legislador repetiu esse comando para o juiz, o qual deve fundamentar de forma clara e precisa o motivo da concessão, revogação, modificação. E se o juiz concede ou nega uma tutela provisória cabe o recurso de agravo de instrumento.

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Fonte

NOVO CPC - TUTELAS PROVISÓRIAS, disponível em https://www.youtube.com/watch?v=o5ZqLEwz6aA&index=2&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8. Acesso em 06Fev2018.

Bons estudos!