Distribuição probatória

Por ônus da prova denomina-se a faculdade que as partes possuem de construir condições fáticas favoráveis às suas alegações, quando exista divergência a respeito.(...) (SANTOS, p. 603).

Veio do Direito romano a regra de que "o ônus da prova incumbe a quem afirma ou age"... mas muitas vezes o réu alegava fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor... posteriormente foi traçada a regra de que quando o réu excepcionava tornava-se autor e dessa forma deveria provar o alegado (SANTOS, p. 604).

A  teoria mais aceita foi adotada explicitamente no NCPC, art. 373 e na CLT consta no art. 818.

O ônus da prova incumbe: I -  ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

"Assim, se o autor afirma a existência de prestação de serviços e a realização de horas extras e o réu nega os fatos (...), incumbe ao autor oferecer a prova de ambos...(SANTOS, p. 605)"

Ônus da prova no processo do trabalho

O art. 373 do NCPC busca distribuir o ônus probatório de acordo com critérios racionais e seguindo a lógica da possibilidade e disponibilidade da prova.

No caso dos fatos constitutivos, sua criação gera a expectativa de recebimento de um pretendido bem. O fato é condição necessária, mas não suficiente, para que o juiz reconheça a existência de um direito concreto em favor do autor (...) Por meio dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos o reú pretende inviabilizar a construção normativa tendente a assegurar o direito pretendido pelo autor (...) (SANTOS, p. 609)

Exemplo de fato impeditivo é o reconhecimento da prescrição ou decadência. 

Distribuição estática ou dinâmica do ônus da prova

O autor entende que, com ou sem aplicação do art 373 do NCPC, a distribuição do ônus da prova nunca é estática. Visto que o discurso processual é dinâmico e a prova a ser produzida dele depende... (SANTOS, p. 610).

Por meio de uma interpretação estática do art. 818 da CLT poderia se imaginar que o ônus probatório é imutável.

O ônus de provar nasce e renasce no processo a depender das situações em que as partes se encontrem e dos argumentos que apresentem (SANTOS, p. 611).

Princípio da aptidão para a prova

Por uma questão ética "... não se pode atribuir o ônus da prova à parte menos provida de condições de demonstrar a veracidade de suas afirmações." (SANTOS, p. 611).

Exemplo disso é exigir que o empregador mantenha cartão de ponto para controle dos horários, pois sem esse tipo de documentação ao trabalhador seria imposto um ônus excessivo, visto que tais informações ficam sob controle de apenas uma das partes.

(...) ao aplicar o princípio da aptidão para a prova o juiz,..., aplica as regras comuns de distribuição da carga probatória, e não as inverte.

Inversão do ônus da prova - distribuição do ônus probatório ante as especificidades do direito material aplicável.

"A inversão do ônus da prova nada mais é do que a adequação das regras de distribuição do ônus da prova às peculiaridades e especificidades do direito material aplicável ao caso concreto (...)" (SANTOS, p. 612).

Existem três possibilidades, para o autor, de fazer essa conexão:

Primeira - "juiz formar sua convicção por verossimilhança nos casos concretos que tem particularidades específicas, suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria contrária ao desejo do direito material." (MARINONI apud SANTOS, p. 612)

Segunda - a inversão do ônus da prova na audiência nos casos que não permitam o julgamento por verossimilhança, mas o fato só possa ser provado por uma das partes ou ser provado muito mais facilmente por uma das partes do que pela outra

Terceira - a inversão do ônus da prova na sentença quando não é possível formar a convicção por verossimilhança, mas também não é possível esclarecer a situação fática.

"Essas regras são fixadas previamente para que possam orientar as posições dialógicas das partes, justamente para dar ideia de previsibilidade do julgamento e evitar o arbítrio do juiz " (SANTOS, p. 614).

Ônus da prova em relação a documento

Em regra, cabe à parte que arguir, o ônus de provar falsidade de documento  de preenchimento abusivo (art. 429, I, NCPC).

Em se tratando de produção de documento, cabe à parte que o fez provar a veracidade da assinatura (art. 429, II, NCPC)

Exemplo, trabalhador que negue sua assinatura nos recibos de pagamento, a mera impugnação à assinatura, o ônus da prova continua sendo da parte que produziu o documento.

Casos específicos de distribuição probatória no processo do trabalho

Jurisprudência do TST

Súmula nº 6 do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977).

- Compete ao empregador provar fatos como a prestação de serviços em diferentes localidades, o tempo superior a dois anos na função, a existência de plano de cargos e salários que atenda às exigências legais, a diferença de produtividade ou de perfeição técnica, entre outros elementos.

Súmula nº 12 do TST. CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".

- Compete ao trabalhador provar a data de admissão... em caso de divergência, compete ao empregador provar a data do término da relação de emprego...

Súmula nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ20, 22 e 25.04.2005I -É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 –alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.200

 

- Tal presunção é relativa, o empregador poderá por meio de testemunhas ou outro idôneo oferecer prova dos horários em que alega ter ocorrido o trabalho.


Súmula nº 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

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• Referência

- CLT

- SANTOS, José Aparecido dos. Capítulo XII - Teoria geral das provas e provas em espécie, p. 554-628 in Curso de Processo do Trabalho. Luciano Athayde Chaves organizador. - São Paulo: LTr, 2009.

Bons estudos!