DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
Art.
312 - PECULATO
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Capez
em seu livro aponta modalidades de peculato, além do peculato
próprio contido no caput do
art. 312 do Código Penal, são eles:
- Peculato
próprio
-
peculato-apropriação, assemelha-se ao crime de apropriação indébita;
-
peculato-desvio
- Peculato
impróprio
-
peculato-furto
Peculato
culposo: contido no § 2º do art. 312
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
O objeto
jurídico tutelado
nesse artigo é a moralidade da Administração Pública, seu
patrimônio e o patrimônio do particular que esteja sob a guarda da
Administração pública.
Damásio
de Jesus e Capez afirmam que o peculato
próprio
constitui um tipo especial de apropriação indébita, só que
praticado por um funcionário público em ratione
officii,
em violação do dever funcional.
O
peculato-apropriação
está previsto na primeira parte caput do
art. 312, tendo como ação nuclear o verbo apropriar.
Tanto na apropriação indébita quanto no peculato-apropriação o
agente tem a posse ou detenção lícita do bem móvel, público ou
particular, só que neste último essa posse se dá em razão do
cargo (ratione
officii).
Nesse
caso há inversão do título da posse, dispondo o sujeito da coisa
como se fosse dono (retendo-a, alienando-a, etc) .
Exemplo
trazido por Capez para fixar melhor essa diferença é no caso de
"José entrega a João, seu amigo e funcionário do Detran, uma
quantia em dinheiro para que este último pague uma multa naquele
órgão público. João, no entanto, apropria-se do dinheiro. Nesse
caso, João não teve a posse do bem em razão do cargo, devendo,
portanto, responder pelo delito de apropriação indébita".
O
peculato-desvio
está previsto na segunda parte do caput do
art. 312, tendo como ação nuclear o verbo desviar.
Nessa modalidade o agente tem a posse da coisa, porém sem ânimo de
apossamento definitivo,
e lhe dá destinação diversa da exigida por lei.
Como
exemplo Capez cita o funcionário empresta o dinheiro público para
perceber os juros. Se o desvio for em proveito da própria
Administração, haverá o crime do art. 315 do CP (emprego irregular de verba pública).
O Objeto
material seria
a coisa sobre a qual recai a conduta do funcionário, o dinheiro,
valor, ou qualquer bem móvel, de natureza pública ou privada, de
que tem o funcionário público a posse em razão do cargo.
Existe
a figura do peculato
malversação,
que ocorre quando há apropriação de bens particulares por
funcionário público. No exemplo de Capez ele cita: a Administração
loca tratores de uma empresa particular para cultivar terra e o
funcionário público responsável pela distribuição dos tratores
apropria-se de um dos tratores para arar terras próprias, sem
devolver o trator.
No
caso de prestação
de serviço
os autores entendem que não constitui peculato o fato de um
funcionário público utilizar-se de outrem, também funcionário
público, para realização de atividade em proveito próprio. Capez,
ao citar E. Magalhães, frisa que esse caso incorreria em outro
delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta conta a probidade
administrativa.
Já Damásio de Jesus pondera que, "tratando-se , entretanto, de
Prefeito Municipal, o fato configura delito (Dec.-Lei n. 201, de
27-2-1967, art. 1º, II)".
Quanto
aos sujeitos
ativo
e passivo,
temos que, somente o funcionário público e as pessoas a ele
equiparadas legalmente podem ser sujeitos ativos no crime de
peculato.
No
art. 327 do CP informa que, considera-se funcionário público, para
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública e no § 1º, equipara-se a
funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade
típica da Administração Pública.
Capez,
citando Noronha, elenca três hipóteses que um funcionário ocupe
cargo público sem preencher as condições legais. O funcionário
usurpador,
que no caso responderia pelo crime de apropriação indébita em
concurso com o delito de usurpação de função pública previsto no
art. 328 do CP; funcionário
que não prestou compromisso ou não tomou posse,
se este apropriar-se do patrimônio público comete o
peculato; funcionário
nomeado ilegal ou irregularmente,
até o momento da anulação da sua nomeação é considerado
funcionário, respondendo por peculato.
Já
o sujeito
passivo
será o Estado ou outra entidade de direito público (Estado-membro,
Município, entidade paraestatal, etc). O particular poderá ser
sujeito passivo quando seus bens forem apropriados ou desviados pelo
funcionário público.
O
elemento
subjetivo
do crime em questão é o dolo, animus
rem sibi habendi. E
o elemento subjetivo do tipo é a expressão "em proveito
próprio ou alheio" que se aplica ao peculato-apropriação e ao
peculato-desvio.
Em
relação à apropriação de coisas
fungíveis
pelo funcionário público resta configurado o peculato no caso de
apropriação ou desvio, pouco importando a intenção de restituir o
bem.
No
entanto, caso o bem seja infungível,
seu uso com a posterior devolução não configura peculato, o uso no
caso é fato atípico uma vez que não há o animus
domini.
Contudo, quanto à gasolina fornecida pela Administração Pública,
seu consumo pode ser tipificado como peculato.
A consumação do
peculato-apropriação dar-se quando o sujeito passa a agir como se
fosse dono da coisa. A consumação do peculato-desvio ocorre quando
o funcionário dá à coisa destino diverso do previsto em Lei. E a do peculato culposo, quando o terceiro praticar o crime doloso, aproveitando-se da negligência do funcionário público. Neste caso, não se admite a tentativa.
STJ: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ‘a consumação do crime de peculato-apropriação previsto no art. 312, caput, 1.a parte, do Código Penal, ocorre no momento em que o funcionário público, em virtude do cargo, começa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel apropriado, como se proprietário fosse’ (v.g., REsp 985.368-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.a T., j. 30.05.2008, DJe 23.06.2008) (NUCCI, 2017, p. 831).
ARREPENDIMENTO
POSTERIOR
Capez,
baseado na decisão do STF (RT, 510/4510)
e no RHC 6.152-RS,
afirma que: O ressarcimento dano ou a restituição da coisa
apropriada, em se tratando de peculato doloso, não extingue a
punibilidade, podendo apenas influir na aplicação da pena. Se a
reparação do dano for anterior ao recebimento da denúncia,
constituirá causa de diminuição da pena, nos termos do art. 16 do
CP. Se posterior ao recebimento da denúncia, constituirá atenuante
genérica (art. 65, III, d).
TENTATIVA
A
tentativa é admissível. Capez exemplifica: "quando o
tesoureiro ou caixa de repartição é detido ao sair desta, portando
dinheiro que deveria ter ficado no respectivo cofre, provados os
outros requisitos do crime, terá cometido tentativa, pois o
numerário ainda se encontrava sob a vigilância e defesa da
administração pública, não se podendo dizer que o agente já
tinha domínio dele. Seu objetivo ficou em
tentativa.
O
§ 1º traz a figura do peculato-furto (peculato
impróprio). Que é um crime de furto praticado por funcionário
público, que se vale dessa qualidade para cometer o crime.
"Aqui
o agente não tem a posse ou detenção do bem como no
peculato-apropriação ou desvio, mas se vale da facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário público para realizar a
subtração - por exemplo, fiscal da prefeitura verifica que o
tesoureiro deixou o cofre aberto e daí retira certa importância" .
Nessa
modalidade, o sujeito realiza a subtração ou concorre para que
outro subtraia o objeto. Por exemplo, "um guarda noturno que
aproveita para entrar no almoxarifado e de lá subtrair diversos
materiais" ou, de forma concorrente, "poderá o
agente, propositadamente, deixar aberta a porta da repartição
pública em que trabalha para que outrem, previamente conluiado,
realize a subtração. Nesses exemplos, os dois respondem por
peculato, devido a comunicação da qualidade de funcionário.
Damásio
de Jesus explica que, a ausência da facilidade de subtração do
objeto material conduz ao crime de furto. Se o funcionário arromba
uma porta e, penetrando na repartição vizinha, subtrai bens
público, responderá por furto qualificado e não peculato-furto,
uma vez que não se valeu da condição de agente do poder público .
O peculato
culposo,
previsto no §2º do art. 312, está relacionado com atos de
negligência, imprudência ou imperícia que daí concorre para a
prática de crime por outrem, que pode ser também um funcionário ou
um particular. Nas palavras de Capez, o agente pratica um delito
doloso se aproveitando das facilidades proporcionadas, culposamente,
pelo funcionário público.
Damásio
de Jesus explica que "se o terceiro for funcionário público,
que vale-se da facilidade de acesso à repartição, e concorre com a
conduta culposa de outro funcionário público, este responderá por
peculato-culposo, e o terceiro por peculato-furto.
Outro
exemplo, trazido por Capez, diz que: funcionário público esquece de
trancar a porta da frente da repartição e o furtador adentra o
local pela porta dos fundos, como não há nexo causal entre o crime
e a negligência, o funcionário público não responderá por crime
algum.
Lembrando
que não admite tentativa em crime culposo, o funcionário só poderá
responder se o crime consumar-se. Mas o terceiro responde pela
tentativa.
Damásio
descreve que, como aqui trata-se de peculato culposo, e conforme §3º,
ocorrendo a reparação do dano antes da sentença irrecorrível,
extingue-se a punibilidade; se a reparação se der posteriormente à
sentença, a pena será reduzida pela metade.
Complementando com Capez, este esclarece que a reparação "deve
ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o
funcionário.
A
extinção da punibilidade só atinge o autor do peculato culposo. E
a reparação do dano, segundo Damásio, pode ser promovida pelo
sujeito ativo do peculato ou por terceiro em seu nome.
Algumas
questões trazidas por Capez esclarece que o tutor, o curador, o inventariante judicial, o liquidatário, o testamenteiro ou o depositário
judicial nomeado pelo juiz, exercem múnus
público e
não função pública, portanto não respondem por peculato, mas sim
por apropriação indébita majorada.
Outro
ponto é o de um funcionário induzir outro funcionário em erro para
obter a posse do bem da Administração pública, nesse caso
responderá por estelionato devido ter induzido ao erro.
Quanto
ao princípio da insignificância, incide neste crime.
Em
relação ao concurso de crimes, a venda posterior do objeto material
do crime de peculato não é punível visto que o dano já estará
absorvido.
Tratando-se
de funcionário público ocupante de cargo em comissão, função de
direção ou de assessoramento em determinadas entidades, aplica-se a
causa de aumento e pena prevista no art. 327, §2º, do CP.
ART.
313 - PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM
É
o chamado peculato-estelionato, nesse caso o funcionário público
não induz a vítima ao erro, ele apenas se aproveita do erro em que
a vítima incidiu e se apropria do bem.
Como
exemplo, Capez cita: pagamento de uma taxa municipal a funcionário
incompetente para recebê-la, o qual, ao perceber o erro em que
incidiu o contribuinte, silencia, apoderando-se do valor pago.
Ainda
segundo Capez em concordância com Damásio, o erro pode versar
sobre: a coisa que é entregue ao funcionário; a obrigação que deu
causa à entrega e sobre a pessoa a quem se faz a entrega.
Com
objeto
material
tem-se o dinheiro ou qualquer outra utilidade que tenha recebido
no exercício do cargo mediante aproveitamento ou manutenção do
erro de outrem.
O sujeito
ativo é
o funcionário público, visto tratar-se de crime próprio, no
entanto o particular pode ser partícipe do fato. Quanto ao sujeito
passivo será
o Estado e o indivíduo que sofreu a lesão.
O
crime consuma-se
com a apropriação do bem, quando age como se fosse o dono, e não
com o mero recebimento. É possível a tentativa.
Tratando-se
de funcionário público ocupante de cargo em comissão, função de
direção ou de assessoramento em determinadas entidades, aplica-se a
causa de aumento e pena prevista no art. 327, §2, do CP.
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- CAPEZ,
Fernando. Curso
de direito penal, volume
3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes
contra a administração pública (arts. 213 a 359-H). 11. ed. de
acordo com as Leis n. 12.720 e 12. 737, de 2012 - São Paulo:
Saraiva, 2013.
- JESUS,
Damásio. Código Penal anotado. 22. ed. - São Paulo: Saraiva, 2014
Bons estudos!
