1. INTRODUÇÃO
Quando entre particulares e o Poder Público são estabelecidas relações jurídicas submetidas aos princípios e normas do Direito Administrativo e com natureza contratual, esteremos diante de contrato administrativo.
São exemplos de contratos administrativos: concessão de serviço público, parceria público-privada, contrato de gestão, termo de parceria e contrato de gerenciamento etc.
2. CONCEITOS
Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado”.
Hely Lopes Meirelles: “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.
José dos Santos Carvalho Filho: “ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.
Características em comum:
- Presença da administração pública em um dos polos da relação jurídica;
- Presença da Administração Pública revestida na condição de superioridade sobre o particular;
- Presença de um terceiro que celebra o contrato com a Administração Pública que pode ser um particular ou outra entidade administrativa (consórcios administrativos);
- Submissão ao regime jurídico-administrativo (princípios e normas);
- Finalidade de consecução de objetivos relacionados com a proteção do interesse público.
3. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
Compete à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Município... e para as empresas públicas e sociedades de economia mista... (art. 22, XXVII, CF).
Mas não resta dúvidas de que Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar de forma suplementar sobre contratos administrativos em geral ou acerca da disciplina de figuras contratuais específicas.
4. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratos da Administração são todos aqueles firmados pela Administração pública, incluindo os regidos pelo direito privado.
Já os contratos administrativos é espécie de contrato da administração, submetido ao Direito Administrativo.
5. CONTRATOS VERSUS CONVÊNIO
O diferencial entre contrato e convênio é que naquele há interesses contrapostos, enquanto neste, são firmados ajustes para mútua cooperação, ou seja, sem contraposição de interesses.
A concessão de serviços públicos, o contrato de obra e o contrato de fornecimento são exemplos de contratos administrativos. Já o termo de parceria, o consórcio e o convênio intergovernamental são exemplos de convênios.
Mais uma diferença é quanto a realização da licitação, a qual é prévia na celebração de contratos administrativos, mas é aplicada "no que couber" aos convênios, acordos e ajustes celebrados por órgão e entidades da Administração.
6. NORMAS APLICÁVEIS
Constitucional: art. 22, XXVII e art. 37, XXI.
Infraconstitucional:
- Lei 8.666/93 - lei geral de licitações;
- Lei 8.987/95 - concessões e permissões de serviço público;
- Lei 9.637/98 - contratos de gestão entre o governo federal e as organizações sociais;
- Lei 9.790/90 - parceria entre a União e as Organizações da sociedade civil de interesse público;
- Lei 11.079/04 - licitação e contratação de parceria público-privada;
- Lei 11.107/05 - consórcios públicos;
- Lei 12.232/10 - licitação e contratação de serviços de publicidade.
7. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
- Submissão ao Direito Administrativo: princípios e normas de Direito Púbico;
- Presença da Administração em pelo menos um dos polos;
- Desigualdade entre as partes: interesse público é mais relevante que o interesse privado do contratado. Verticalidade do contrato administrativo;
- Mutabilidade: a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato, exceto quanto a remuneração do particular;
- Existência de cláusulas exorbitantes: definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato, como a possibilidade de revogação unilateral do contrato por razões de interesse público;
- Formalismo: a regra é o contrato escrito, em caso de pequenas compras de pronto pagamento admite-se o contrato verbal;
- Bilateralidade: com obrigação para as duas partes;
- Comutatividade: equivalência entre as obrigações;
- Confiança recíproca: contrato personalíssimo
8. SUJEITOS DO CONTRATO
Contratante é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual e o contratado é a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública.
Nos contratos plurilaterais há a presença de diversas entidades federativas as quais firmam compromisso para defesa de interesses comuns, como nos consórcios públicos e nos convênios de cooperação entre os entes federados.
9. CONTRATOS EM ESPÉCIE
9.1 Contrato de obra pública
É o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público.
Um diferença entre obra e serviço, é que aquela pode ser remunerada pela cobrança de contribuição de melhoria junto ao contribuinte, enquanto que no serviço, enseja a arrecadação de taxa.
Regimes de execução do contrato de obra pode ser por empreitada ou tarefa. Naquele, a Administração atribui execução de obra por conta e risco do contratado, mediante remuneração. E esta consiste na execução de obras de pequeno porte com pagamento periódico, o tarefeiro fornece a mão de obra e os instrumentos de trabalho.
9.2 Contrato de fornecimento
Neste tipo de contrato, a Administração adquire coisas móveis para utilizar nas repartições públicas. Pode ser contrato de fornecimento integral, parcelado ou contínuo.
9.3 Contrato de prestação de serviço
Tem por objeto a prestação de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para a coletividade. Como a coleta de lixo. Podem ser serviço comum; serviço técnico profissional; trabalhos artísticos.
9.4 Contrato de concessão
A Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público.
É utilizado pelo poder público para promover a prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares. Exemplos: transporte aéreo de passageiros, concessão de rodovias, etc.
Está previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e depende da realização de procedimento licitatório, no caso da concessão deve ser realizada na modalidade concorrência pública, e na permissão pode ser qualquer modalidade.
A Constituição Federal (art. 175, §único, I) e a lei 8.987/95 consideram a concessão de serviço público com um contrato administrativo bilateral.
O conceito trazido pela lei 8.987/95 para a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
A titularidade do serviço público é mantida pela Administração Pública, sendo apenas delegado a prestação do serviço. E o concessionário é remunerado diretamente pelo usuário, por meio de tarifa.
É precedido da licitação na modalidade concorrência, porém o edital pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas.
Em relação a responsabilidade por danos causados a terceiros, o concessionário responde diretamente, sendo subsidiária a responsabilidade do Estado, ou seja, este só responde pelo pagamento de indenização se o concessionário, depois de acionado pela vítima, não tiver patrimônio suficiente para o ressarcimento integral dos danos causados.
A concessão pode ser extinta:
- Pelo advento do termo contratual
- Pela encampação ou resgate: retomada do serviço público motivada por razões de interesse público, autorizado por lei e mediante prévia indenização;
- Pela caducidade: extinção pela inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária. Inadimplência. Declarada por decrete e independe de indenização.
- Pela culpa do poder concedente;
- Anulação: motivada por ilegalidade ou defeito no contrato;
- Falência ou extinção da empresa.
As subconcessões podem ser admitidas, desde que previstas no edital e autorizada no contrato.
9.5 Permissão de serviço público
Também previsto no artigo 175 da Constituição Federal como forma de instrumento hábil a promover a delegação da prestação de serviços públicos a particulares, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas.
A permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discricionário, intuitu personae e precário, realizado mediante licitação prévia e delegação temporária da prestação do serviço público, podendo ser outorgado mediante autorização legislativa.
Está previsto na lei 8.987/95 que a permissão será formalizada mediante contrato de adesão.
A precariedade do contrato indica que a Administração dispõe de poderes para estabelecer alterações ou encerrá-la a qualquer tempo, com fundadas razões de interesse público e sem a obrigação de indenizar o permissionário.
9.6 Concessão precedida de obra pública
É a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
Exemplo: construção de uma ponte e depois cobrar pedágio.
9.7 Concessão de uso de bem público
É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privativa de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse público.
9.8 Contrato de gerenciamento
É aquele em que o Poder Público contratante transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final. O gerenciador exerce em nome próprio uma atividade técnica especializada, sujeito ao controle feito pelo governo.
9.9 Contrato de gestão
É o termo geral para definir qualquer acordo operacional entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados.
9.10 Termo de parceria
É o instrumento firmado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips, formando um vínculo de cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público.
9.11 Parceria público-privada
São instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor público, por meio de repartição objetiva dos riscos entre o Estado e o investidor.
É um tipo peculiar de contrato de concessão.
É lei nacional, aplicável a todos os órgãos da Administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
José dos Santos Carvalho Filho conceitua a parceria público-privada como o “acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes”.
Características fundamentais da PPP
- São tipos especiais de concessão: aplica-se subsidiariamente a lei das concessões - 8.987/95;
- Tem prazo determinado: deve ser superior a 5 e inferior a 35 anos;
- Valor do objeto: superior a R$10 milhões de Reais;
- Exige realização de licitação mediante concorrência: o julgamento das propostas pode anteceder a habilitação e é possível lances em viva-voz;
- Compartilhamento de riscos entre os parceiros;
- Modalidades administrativa ou patrocinada;
- Criação de uma sociedade de propósito específico encarregada de implantar e gerir o objeto da parceria.
Entre outras vedações, não é possível celebrar PPP para o fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos e a execução de obra pública.
Modalidades
- Concessão patrocinada: concessão de serviços e obras públicas que envolve adicionalmente uma tarifa cobrada dos usuários e uma contraprestação pecuniária complementar ao valor da tarifa, patrocínio.
- Concessão administrativa: tem a administração pública como usuária direta ou indireta.
9.12 Consórcio público
Consórcio público convencional é o contrato administrativo firmado entre entidades federativas do mesmo tipo (município com município, estados com estados), para realização de objetivos de interesse comum.
Os convênio são formados por entidades federativas desiguais.
Consórcio público regido pela Lei 11.107/05 é o contrato administrativo multilateral, firmado entre quaisquer entidades federativas para a realização de objetivos de interesse comum.
Tem como base constitucional o artigo 241 da Constituição Federal, é aplicada a todas as esferas federativas uma vez que tem natureza jurídica de lei nacional.
A celebração de um consórcio implica na instituição de uma nova pessoa jurídica, com personalidade jurídica distinta das entidades consorciadas. A personalidade jurídica pode ser de direito público, no caso de constituir uma associação pública a qual passa a integrar a administração indireta, ou de direito privado.
Para que seja celebrado o consórcio é necessário elaboração de um protocolo de intenções a ser subscrito pelos interessados, a ser publicado na imprensa oficial, e ratificado por meio de lei específica. É possível consorciamento parcial.
Regras especiais sobre licitações
- Limites maiores para as faixas de valor das modalidades licitatórias: em dobro ou em triplo (art. 23, §8º, Lei 8666/93);
- Dispensa de licitação para contratação de consórcios públicos;
- Aplicação do dobro do percentual para contratação direta sem licitação (art. 24, §1º, Lei 8.666/93)
9.13 Contrato de convênio
Convênio é o acordo administrativo multilateral firmado entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, visando a cooperação recíproca para alcançar objetivos de interesse comum a todos os conveniados.
9.14 Contrato de credenciamento
É o contrato pelo qual o Poder Público habilita qualquer interessado em realizar determinada atividade, sem necessidade de estabelecer competição. Exemplo: credenciamento de hospitais para o SUS.
Não se realiza procedimento licitatório.
9.15 Contrato de trabalhos artísticos
É o contrato celebrado pelo poder público visando a realização de obra de arte. Exige prévio procedimento licitatório na modalidade concurso, mas admite-se a contratação direta por inexigibilidade de licitação.
9.16 Contrato de empréstimo público
Contrato no qual a Administração Pública obtém recursos junto a instituições financeiras privadas para atender situações de emergência ou peculiar interesse público.
10. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Regra geral devem ser na forma escrita, sob pena de nulidade, exceto para pequenas compras de pronto pagamento. Produz efeitos a partir da publicação do contrato na imprensa oficial.
11. CLÁUSULAS EXORBITANTES
São as que conferem poderes contratuais especiais para a Administração Pública. Prerrogativa essa decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado.
São exemplo de cláusulas exorbitantes a exigência de garantia, a alteração unilateral do objeto, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, a inoponibilidade da execução do contrato não cumprido, a rescisão unilateral (por inadimplemento do contratado, por desaparecimento do objeto, razões de interesse público, caso fortuito ou força maior), a fiscalização, a aplicação de penalidades e a ocupação provisória.
12. DURAÇÃO E EXECUÇÃO DOS CONTRATOS EM GERAL
O prazo dos contratos fixa adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto se contemplados no plano pluri anual, prestação contínua limitada a 60 meses, e alugue de equipamentos e utilização de programas de informática por até 48 meses.
13. EXTINÇÃO DO CONTRATO E DEVER DE INDENIZAR
Para que a extinção gere dever de indenização em favor do contratado exige-se a ocorrência simultânea: da extinção antecipada, de relação jurídica não precária e da boa-fé do contratado.
14. ANULAÇÃO DO CONTRATO E INDENIZAÇÃO
A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que for declarada a ilegalidade e por outros prejuízos comprovados, no caso de extinção motivada em defeito (ilegalidade) contratual.
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Fonte
Mazza, Alexandre. Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.
Bons estudos!
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