Poder Constituinte e Mutação constitucional

1. Conceito

O poder constituinte é o que fundamenta a criação de uma nova Constituição, a reforma desse texto constitucional e, nos Estados federativos, o poder que legitima a auto-organização dos Estados Membros por meio de suas próprias constituições, bem como as respectivas reformas aos textos estaduais.

Poder constituinte é a potencia que faz a constituição, e, ao mesmo tempo, a competência que a modifica. A cada manifestação constituinte, inaugura-se um novo Estado

2. Espécies

a) Poder constituinte originário - é o poder criador, institucionalizador de uma Constituição central. É o poder de fato que estabelece a constituição federal, podendo ser formal, material, histórico ou revolucionário.

b) Poder constituinte derivado:

- reformador - reformula a constituição federal por meio de emendas ou revisões.

- decorrente - possibilita, nos estados federativos, a auto-organização dos Estados membros. Cria e modifica as constituições dos Estados membros.

O Poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. Já o derivado é subordinado à Constituição Federal, condicionado e limitado.

c) Poder constituinte difuso - poder de fato, responsável pelas mutações constitucionais;

d) Poder constituinte transnacional - poder de fato que faz e reformula as constituições supranacionais.

3. Titularidade

A titularidade está nas mãos do povo, mas a exteriorização desse poder pode ser dividida em direta e indireta.

A titularidade e o exercício do poder reformador são dos deputados e senadores.

4. Exercício

É realizado pelo povo diretamente por meio de plebiscito, referendo, ação popular, projetos de leis populares, etc. E indiretamente por meio dos representantes eleitos.

Há dois tipos de exercícios, o autocrático e o democrático. No primeiro, o agente do porder constituinte originário é o representante das forças oligárquicas da sociedade; já no segundo, o agente do poder constituinte originário é o povo.

5. Natureza jurídica

Poder de Direito - fonte principal seria o direito natural.

Poder de Fato - poder constituinte se autolegitima, não advem de nenhum alicerce prévio.

Poder Político - tem origem no poder de direito mas quanto a aplicação seria um poder de fato.

Bulos considera que o poder constituinte originário seja um poder de fato, pois tem a natureza fática, sendo um poder metajurídico ou extrajurídico que brota das relações político-sociais. O ordenamento jurídico nasce a partir do momento em que a constituição é criada uma vez que o poder constituinte originário não tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Já o poder constituinte derivado é um poder de direito, um fato juridico. Origina-se da própria carta magna, a qual estabelece as condições para o seu exercício.

6. Reforma e mutação constitucional.

6.1 Poder constituinte derivado reformado

Tanto a emenda (art. 60) quanto a revisão (art. 3º, ADCT) submetem-se a vedações expressas e implícitas.

Explícitas

São limites formais:

- Emenda só pode ser formulada mediante proposta de 1/3, no mínimo, dos Deputados e Senadores
- Presidente da República tem competência para propor emendas constitucionais;
- É possível emenda por proposta das Assembleias Legislativas, mais da metade delas, pela maioria relativa dos membros de cada uma.
- As propostas devem ser discutidas e votadas em cada Casa do Congresso, em 2 turnos, com aprovação mediante 3/5 dos votos;
- As emendas devem ser promulgadas pelas Mesas da Câmara e do Senado;
- Assuntos rejeitados ou prejudicado não podem ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

São limites circunstânciais:

- Não pode ser emendada a constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

São limites materiais:

- Cláusulas tendentes a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e garantias individuais.

Implícitos

- Direitos e garantias fundamentais: art. 5º, 6º e 7º
- Titularidade do poder constituinte originário
- Titularidade do poder constituinte reformador
- Processo legislativo especial de reforma

6.2 Mutação constitucional

O poder constituinte difuso é aquele que atua na etapa da mutação constitucional, não vem formalizado na constituição, mas está presente na vida do ordenamento jurídico. É um poder de fato.

Cabe à esse instituto alterar os preceitos constitucionais informalmente, ou seja, sem revisões nem emendas.

A mutação constitucional é a aplicação de normas que se alteram lenta e imperceptivelmente, quando as palavras do texto maior que permenecem imodificadas recebem um sentido distinto do originário.

Podem ocasionar mutações constitucionais: interpretação em suas diversas modalidades e métodos, construção constitucional, praxes constitucionais (convenções, usos e costumes), influência dos grupos de pressão..
 

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Fonte

BAHIA, Flávia. Direito Constitucional. 3ª edição. Coleção descomplicando, coordenação: Sabrina Dourado. Recife, PE: Armador, 2017.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7 ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 70/2012 - São Paulo: Saraiva, 2012

Bons estudos!