Agências Reguladoras

1. Regulação: uma introdução

Uma das formas de atuação estatal é indiretamente por meio da regulação.

As atividades econômicas podem ser realizadas individualmente ou de forma organizada por empresa.

A Constituição reservou a exploração da atividade econômica para a iniciativa privada, e o Estado atua na prestação de um serviço público (Art. 175, CF) diretamente ou indiretamente por meio de permissionária ou concessionária.

A tendência à prestação de serviços públicos por agentes privados, nos anos 90, não significou o total afastamento do Poder Público do serviço em questão, pois a Constituição Federal lhe impõe o papel de fiscalizador e regulador.

Para Marçal Justen Filho a regulação é uma forma de intervenção indireta que se caracteriza somente quando o Estado organiza um conjunto de orgãos especializados para promover a intervenção de modo permanente e sistematizado.

Leonardo Vizeu Figueiredo conceitua regulação como o conjunto de atos e medidas estatais que tem por fim garantir a observância dos princípios norteadores da ordem econômica no mercado, bem como a devida e correta prestação de serviços públicos, além do incentivo e fomento para a implementação das políticas públicas respectivas para direcionamento de cada nicho da economia.

Para Di Pietro, a regulação é o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.

Discussões a respeito do real papel do Estado como agente regulador ocorreu após o movimento de desestatização dos anos 90.

Foi atribuído pelo constituinte o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica ao Estado, aos agentes privados cabe a exploração da atividade econômica, e essa liberdade de iniciativa não é apenas a liberdade de promover ou não a atividade econômica, mas significa liberdade de competição.

Os mercados não são perfeitos: há assimetria de informação entre os agentes e ainda ocorrem as externalidades, que são os impactos da ação de um agente sobre terceiros não envolvidos diretamente na relação. Elas ocorrem devido à inexistência de direitos de propriedade sobre recursos.

Para solucionar essa indefinição:

- Pode-se permitir que os agentes resolvam por meio da negociação ou se obrigue o Estado a atuar (impostos, subsídios);

- Ou com a regulação, estabelecendo regras para impor comportamentos dos agentes.

Não se pode ignorar o fato de que mesmo a regulação é tão imperfeita como o próprio mercado, devido o risco da captura: o regulador é capturado pelos agentes mais poderosos que acabam obtendo benefícios setoriais ou individuais.

É exatamente por isso que se defende a independência do regulador, que deve dominar o mercado que disciplina.

A regulação se justifica nos setores em que a atuação do agente privado pode colocar em risco valores coletivos.

2. Instrumentos de regulação

A agência é apenas um dos meios de regulação, que tem como exemplo o exercício do Poder de Polícia (fiscalização) e o estímulo à determinadas atividades (fomento), são atuações indiretas na atividade empresarial.

A atividade da agência é peculiar por exercer sua atividade de forma autônoma em relação ao Estado.

3. Agências

O Estado regulador é o modelo adotado pelo Brasil. Temos o modelo intervencionista clássico apresentando uma intensa participação da Administração Pública. O modelo das agências no qual há preocupação em se garantir o equilíbrio entre os diversos interesses envolvidos na regulação de uma atividade: o político, o privado e o coletivo.

No Brasil estamos diante de um instrumento que tem como norte a redução da intervenção direta do Estado na economia, para exercer a função de fiscalizador, incentivador e regulador.

Essas atividades sempre foram desempenhadas pela Administração Direta, agora são por entidades de natureza autárquica, de natureza especial.

A diferença entre agência executiva é que esta destina-se a exercer atividade efetivamente estatal. São autarquias ou fundações já existentes.

4. Características

4.1 Poderes normativos

A dotação das agências de poderes normativos sempre foi cercada de polêmica (...) e sua incompreensão leva à ideia de que a característica que estamos analisando implicaria em violação ao princípio da legalidade.

Os temas regulados pela agência são complexos e específicos, que impõe atribuição de poderes para editar as normas necessárias para desempenho de suas atribuições.

À agência cabe, no uso do seu poder regulamentar, e nos limites estabelecidos pelo Legislativo, promover a regulamentação técnica. Mas não pode,..., inovar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal.

A Agência tem poder de regulamentar e fiscalizar os agentes do mercado por ela regulado.

O Legislativo exerce o controle sobre o poder normativo das agências reguladoras.

4.2 Autonomia administrativa

É a autonomia para estabelecer suas próprias normas, o que reduz a subordinação à Administração Direta, mas sujeita ao controle do Tribunal de Contas.

Essa autonomia é limitada em diversos aspectos, por exemplo o recurso hierárquico próprio (dirigido à autoridade administrativa hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida) e o recurso hierárquico impróprio (juridicamente, a autoridade que proferiu a decisão não se subordina àquela que recebe o recurso).

Esse último recurso recebe crítica por que interfere-se na autonomia e na independência das Agências Reguladoras, pois assegura ao Ministério o poder de revogar ou anular decisões das Agências a ele vinculadas.

A segunda limitação à autonomia administrativa está na sua representação judicial e extrajudicial. A defesa judicial das agências está a cargo da AGU.

4.3 Capacidade Técnica

A própria existência da Agência parte da ideia da necessidade de um ente normativo e fiscalizador de determinado setor econômico, devendo possuir notório conhecimento técnico-operacional sobre o setor regulado.

4.4 Regime de pessoal

No âmbito federal, os dirigentes são indicados pelo Presidente da República, entre brasileiros de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo da especialidade do cargo em questão; sabatinado pelo Senado e nomeado pelo Presidente da República.

A nomeação dos servidores segue a regra do concurso público e aplicação do regime estatutário.

5. Quem controla as agências?

O controle financeiro: o Tribunal de Contas exerce o controle de suas despesas (art. 37 e 70 da CF). 

Art. 49, X, CF, É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

Para Alexandra Aragão o controle também alcança a atividade-fim, ou seja, avaliação dos serviços públicos efetivamente prestados.

Controle finalístico: há um controle que se refere ao cumprimento das políticas públicas, bem como os objetivos da regulação, realizado pelo art. 37, §8º da CF.

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• REFERÊNCIA

- BENSOUSSA, Fábio Guimarães; GOUVÊA, Marcus de Freitas. As Agências Reguladoras. In: BENSOUSSA, Fábio Guimarães; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Manual de Direito Econômico. Cidade(?): Juspodivm, 20XX. Cap. 6. p. 259-275.

Bons estudos!