Princípio da Legalidade Tributária

1 Considerações iniciais

Princípio multissecular, previsão de existir desde a Carta Magna inglesa, de 1215, do Rei João Sem Terra. À época, a nobreza e a plebe impuseram ao príncipe João um estatuto, visando inibir a atividade tributária esmagadora do governo.

Tal estatuto foi a primeira constituição inglesa, nascia o ideal de que, na esteira da legalidade, corre tão somente o tributo consentido. 

No plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe como um relevante balizamento ao Estado-administração no mistes tributacional. Hugo Brito Machado assegura que … o princípio da legalidade constitui o mais importante limite aos governantes na atividade de tributação.

No plano axiológico o princípio apresenta-se carregado de carga valorativa, informado pelos ideais de segurança jurídica e justiça. 

Nenhum tributo será instituído ou aumentado, a não ser por intermédio de lei (Art. 150, I, CF). Se assegura que este comando atrela-se aos paradigmas fáticos instituição-extinção e aumento-redução. 

“O tributo é ato de soberania do Estado, na medida em que sua cobrança é autorizada pelo povo, através da representação¹.”

2 O tributo e as leis ordinária e complementares

A regra é que o tributo seja instituído ou aumentado por lei ordinária.

3 A legalidade estrita

A lei que institui um tributo deve conter elementos obrigatórios, art. 97, CTN: 

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 

Trata-se de Lista taxativa: Estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva legal: Alíquota, Base de cálculo, Sujeito passivo, Multa e Fator gerador.

Nos dizeres de Sacha Calmon Navarro Coelho: A tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação, pela via interpretativa ou integrativa.

Desse modo, a lei tributária deverá fixar por exemplo a alíquota, a base de cálculo, o sujeito passivo o tributo, a multa e o fato gerador, sendo-lhe vedadas as indicações genéricas no texto legal de tais rudimentos numerus clausus da tipologia cerrada.

Discutiu-se se é possível alterar a data de pagamento do tributo por um ato normativo infralegal, como um portaria. O STF tem entendido que o Poder Executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo para pagamento do tributo.

Outras matérias que exsurgem da estrita legalidade.

3.1 A estipulação de obrigações acessórias (art. 113, §2, CTN)

“Art. 113, § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

As obrigações acessórias - deveres de contorno - referem-se àqueles deveres instrumentais do contribuinte, que gravitam no entorno do tributo, na esteira das relações jurídico-tributárias, de cunho não patrimonial. 

Assim, as obrigações tributárias acessórias de interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos, podem ser previstas em atos infralegais - portarias, circulares...- e não necessariamente em lei.

Hugo de Brito Machado, para ele as obrigações acessórias devem ser meros deveres instrumentais empregados para aferir se as obrigações principais estão sendo adimplidas.

3.2 A atualização monetária do tributo (art. 97, §§1 e 2, CTN)

Art. 97, § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.”

Ocorrerá atualização legítima quanto a atualização monetária do tributo obedecer a índices oficiais de correção de dado período, devidamente e publicamente revelados. O que se permite o uso de atos normativos infralegais.

Há falsa atualização quando forem utilizados índices acima da correção monetária do período em análise, ocorrendo aumento de tributo neste caso, assim há de se ter lei como conditio sine qua non, sob pena de eiva de legalidade tributária.

Súmula 16 do STJ - a legislação ordinária sobre credito rural não veda a incidência da correção monetária.

4 . A mitigação do princípio da legalidade tributária

Referem-se à exações tributárias que dependem de lei, mas que podem ter uma alteração de alíquotas empreendidas por ato do  Poder Executivo, dentro de limites legais.

A lei material é a própria norma, comando abstrato, geral e impessoal, dotado de hipoteticidade. A lei formal é o ato que detém a forma de lei.

Segundo art. 153, §1, CF, há quatro impostos federais que poderão ter suas alíquotas majoradas ou reduzidas por ato do Poder Executivo Federal, que comumente se dá por decreto presidencial ou portaria do Ministro da Fazenda.

• Imposto sobre Importação
• Imposto sobre a Exportação
• Imposto sobre Produtos Industrializados
• Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros (IOF)

A alíquota será precisada na lei, bem como as hipóteses de incidência. E assim é possível que o Poder Excecutivo provoque alteração em sua fisionomia, poderá flexibilizá-la segundo um máximo e mínimo legal.

Tais flexibilizações abrem-se para o manejo de alíquotas no intuito de regulação do mercado ou da economia do País. Chamado de extrafiscalidade (regulatória) que é um instrumento financeiro empregado pelo Estado a fim de estimular ou inibir condutas, tendo em vista a consecução de finalidades não meramente arrecadatórias, mas sim corrigir anômalas situações sociais ou econômicas.

A fiscalidade visa à finalidade eminentemente arrecadatória.

O princípio da legalidade tributária poderá ser mitigado em situação excepcional de extrafiscalidade, permitindo ao Poder Executivo a flexibilização no manejo de alíquotas de certos gravames regulatórios.

5 O princípio da legalidade tributária e a emenda constitucional n. 33/2001

Trouxe mais dois casos de mitigação ao princípio da legalidade, justificadas no contexto da extrafiscalidade.

CIDE-Combustível: contribuição de intervenção no domínio econômico. É um tributo federal, o Poder Executivo Federal poderá reduzir e restabelecer as alíquotas do tributo por meio de ato próprio.

“CF, Art. 177, §4, I, b - § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I - a alíquota da contribuição poderá ser: b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b”

Consiste na possibilidade do Poder Executivo reduzir a alíquota e restabelecê-la, para majoração deve ser por meio de lei.

ICMS-Combustível: tributo não federal. Art. 155,§4, IV, ''c'' e §2. - “§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b”

A ressalva refere-se ao ICMS de incidência unifásica, nas operações de combustíveis e lubrificantes previstos em lei complementar federal.

Segundo o texto constitucional , cabe a esta lei complementar federal definir combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto ICSM incidirá uma única vez, qualquer que seja a finalidade. Mas as alíquotas serão definidas por deliberação do Estados e DF mediante convênios [e não decreto estadual] interestaduais celebrados no âmbito da CONFAZ.

Seis ressalvas ao principio da legalidade tributária: II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustível e ICMS-combustível.

6 Os reflexos da EC n. 32/2001 no princípio da legalidade tributária

A PEC 472, inserido no art 62,§2 da CF, permite a utilização de medida provisória em matéria tributária.

A medida provisória é um ato político, normativo, discricionário, excepcional, cautelar, precário e com força de lei.

Com a EC n. 32/201, o prazo e validade de uma MP passou a ser de 60 dias, admitida uma única prorrogação por mais 60 dias (Art. 62, §7, CF). Não havendo a conversão em lei, no prazo supracitado, a medida provisória perderá eficácia desde a origem, devendo os produzidos efeitos serem regulados por decreto legislativo do Congresso Nacional (art. 62, §3, CF). ver art 62, §11, CF.

Existem diferenças entre as leis e as medidas provisórias.

A medida provisória foi associada com exclusividade ao campo dos impostos, e isto não contempla vício de legalidade tributária.

Alguns defendem a MP na seara tributária, outros não. Há quem afirme que o papel da medida provisória perante o tribunal é limitado, servindo apenas como instrumento para iniciar o processo legislativo para instituição ou aumento de imposto.

(...)

6.1 A relevância e a urgência da medida provisória

A competência para aferir os pressupostos de relevância e urgência estaria adstrita à discricionariedade do Presidente da República ou o Poder Judiciário poderia fiscalizar esses pressupostos?

Celso Antônio Bandeira de Mello entende "tem de ser judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento constitucional da competência para editar medidas provisórias..."

O Supremo Tribunal Federal, pacificou questão no sentido de que a aferição dos pressupostos reveste-se de caráter político, cabendo sua apreciação em princípio ao poder Executivo e Legislativo, entretanto se algum pressuposto mostrar-se descabido, o Poder Judiciário deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória.

6.2 A medida provisória e os tributos

Atualmente a medida provisória é meio idôneo de instituição e majoração de imposto. art 62§2, CF.

Apenas o Presidente da República pode editar, não o governador ou o Prefeito.

Roque Antônio Carrazza assevera que '' às medidas provisórias estaduais, municipais e distritais devem, se aplicados os princípios e limitações que cercam as medidas provisórias federais.

O STF ratificou que podem os Estado-membros editar medidas provisórias em face do princípio da simetria.

A MP poderá versar sobre tributos, ressalvados aqueles que se ligam à lei complementar, salientando-se que a Medida Provisória estadual e instrumento jurídico factível,. Dependendo de previsão no texto constitucional estadual.

6.2.1 A medida provisória e a incompatibilidade com a lei complementar

É defeso à MP tratar de matéria reservada á lei complementar (art. 62, §1, III, CF). Assim, os tributos adstritos à ação normativa da lei complementar não poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória. Devida falta de harmonização entre o natural imediatismo eficacial da medida provisória e o criterioso processo elaborativo próprio de uma Lei Complementar.

1 Sabbag citando Maria de Fátima Ribeiro apud Baleeiro

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• Referência

- SABBAG, Eduardo Direito tributário I. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção saberes do direito ; 42) 1. Direito tributário 2. Direito tributário – Brasil I. Título. II. Série. 

- SABBAG, Eduardo Manual de direito tributário. 2 ed – São Paulo: Saraiva, 2010

 Bons estudos!