Poder Normativo

17 Poder regulamentar

É a atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la. O exercício do poder regulamentar é indelegável.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Explica José dos Santos (2011, p. 173) que o poder regulamentar é uma “prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”, não podendo abusar dessa prerrogativa invadindo a competência do Poder Legislativo alterando o conteúdo da lei.

Apesar da nomenclatura “Poder”, não se trata de poder uma vez que, de acordo com o art. 2º da Constituição, os poderes são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, uno e indivisível e indelegável, os quais desempenham as funções legislativas, executivas e judiciárias, respectivamente.

Entretanto, já que o exercício dessa função é obrigatório, não se trataria de uma faculdade. Sendo, portanto, uma atribuição do Chefe do Poder Executivo nos termos da Constituição.

Quanto aos fundamento do poder regulamentar, existem duas correntes. Uns defendem que são políticos e outros, jurídicos. De acordo com Gasparini, “os fundamentos políticos residem na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Executivo, para dotar a lei de certos pormenores, com o fim de dispor internamente sobre a estrutura da Administração Pública ou com o intuito de disciplinar algumas matérias porque mais bem aparelhado que o Legislativo”.

Já o fundamento legal “está nas próprias leis que em seus últimos artigos outorgam ao Chefe do Poder Executivo a competência para expedir regulamento necessário à sua execução”, mas, uma vez que na própria Constituição em seu art. 84, IV está previsto a competência do Presidente da República para editar regulamentos, tal atribuição em lei seria supérflua, dessa forma, mesmo que não existe outorga na lei, cabe ao Poder Executivo editar regulamento.

José dos Santos (2011, p. 181) sustenta que “O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta (...). Por essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), sob pena de sofrer invalidação (...) Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF)”.

Natureza da atribuição regulamentar: originária constitucional, não precisa que a lei venha e diga que vai regulamentar, o Chefe regulamenta e pronto.

A natureza da atribuição, para Gasparini, é originária, visto que decorre da própria função do Poder Executivo, pois mesmo que a lei seja silente, a atribuição de regulamentar é do Executivo. Este não precisa de qualquer autorização legal específica para expedir o ato normativo.

Nos países que acolhem o regulamento autônomo, sua natureza também é originária, já que é inerente à função administrativa. Tem-se exceção apenas ao regulamento delegado, os quais reclamam prévia autorização legislativa.

“Não obstante isso, em nosso ordenamento jurídico a atribuição de regulamentar sempre foi consignada na Constituição Federal, nas Constituições estaduais, nas Leis Orgânicas municipais e em inúmeras outras leis em favor do Chefe do Executivo, circunstância que leva alguns a pensar que se trata de atribuição derivada” (Gasparini, pág. 115).

É o que sustenta José dos Santos (2011, p. 174), que a natureza do poder regulamentar é derivada, justificando que “somente é exercido à luz de lei preexistente”, e que as lei são de natureza originária emanadas diretamente da Constituição.

Limites à atribuição regulamentar: Os limites à atribuição regulamentar podem ser formais, legais ou constitucionais.

Formal está relacionado ao meio que o regulamento é veiculado, que nos termos do art. 84, IV da CF, deve ser por meio de decreto. “A portaria, se utilizada para exteriorizar o regulamento, seria um veículo ilegal”.

Limite legal, diz respeito ao extravasamento do disposto na lei para aquele ato, por exemplo, a lei estipula prazo de 30 dias para determinado benefício ao funcionário, e o regulamento dispõe sobre prazo de 15 dias. “Dispôs-se, por regulamento, mais do que a lei permite”.

Já a limitação constitucional trata das reservas legais, quando a Carta Magna prescreve que tal assunto só pode ser estabelecido por lei, tal prescrição deve ser seguida. “A inobservância desses limites vicia o regulamento, tornando-o ilegal”.

Se essas três ordens de limitação forem inobservadas, torna-se-ão inválidas.

18 Regulamento

Conceitua-se o regulamento como o ato administrativo-normativo cuja forma de exteriorização é o decreto. Gasparini traz as seguintes definições: “O ato que se origina do exercício da atribuição regulamentar chama-se regulamento”, e “o ato administrativo normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, segundo uma relação de compatibilidade com a lei para desenvolvê-la.”

18.1 Classificação

a) Quanto aos destinatários podem ser gerais ou especiais.

Gerais - exemplo decreto que regulamente lei ambiental, estatuto do desarmamento;

Especiais - é o regulamento que dispõe sobre a estrutura orgânica de uma secretaria;

b) Quanto a abrangência dos efeitos, podem ser nacionais, regionais.

Nacionais - existem leis federais que chamam de nacional, lei federal nacional pois aplica-se a todo país. A lei 9.784 é lei federal que só se aplica à administração pública.

Regionais - lei que só se aplica à administração pública.

Entidades que o editam podem ser Federais, Estaduais, Distritais e Municipais.

c) Quanto à lei pode ser executivo, delegado ou autônomo

Executivo - é aquele do conceito de Gasparine, é o que disciplina a lei para densificá-la, secundum leges. “Presta-se, pois a efetivar a exequibilidade da lei, particularizando-a de modo a torná-la praticável”. E ainda observa que, “esses regulamentos somente podem explicitar leis cuja execução cabe ao Executivo. Assim, não podem regulamentar leis civis ou comerciais, por exemplo, cujo cumprimento cabe aos particulares”.

Delegados - “também chamados de autorizados ou habilitados”, no Brasil a partir de 1988 não é possível o regulamento delegado. Seria, por exemplo, uma lei com um artigo escrito 'outorgo ao chefe do Poder Executivo, regular por meio de decreto instituir o código penal'.

Autônomos - “constituem reminiscências do antigo poder de legislar, dantes concentrado nas mãos dos Chefes de Estado. Não estão esses regulamentos, verdadeiras leis em sentido material, atrelados a nenhuma lei, nem dependem de qualquer delegação prévia do Legislativo”.

“Esses regulamentos, entre nós, ora existiram, ora não. Desapareceram com a Constituição Federal de 1988, mas parecem retornar na medida em que a Emenda Constitucional n. 32/200 1 deu nova redação ao inc. VI do art. 84 dessa Lei Maior e lhe acrescentou as alíneas a e b”.

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos

Mas para José dos Santos para caracterizar um decreto ou regulamento autônomo "é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, vale dizer, sem prévia lei disciplinadora da matéria ou, se se preferir, colmatando lacunas legislativas. Atos dessa natureza não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigações". Portanto, para o autor não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro a figura do regulamento autônomo.

Nesse mesmo sentido "advirta-se que vem se disseminando entre algumas pessoas - inclusive entre estudiosos ilustres — o equívoco de imaginar que o art. 84, VI, da Constituição do País introduziu em nosso Direito os chamados “regulamentos independentes” ou “autônomos” encontradiços no Direito europeu. Pedimos vênia para expressar que, a nosso ver, este entendimento não é minimamente exato" (MELLO, 2010, pág. 341).

________________________________________________________________________

• Referência

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª edição. Malheiros: São Paulo, 2010.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed, rev. atual. Saraiva: São Paulo, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24ª ed. rev. ampl. e atual. até 31/12/2010. Lumem juris : Rio de Janeiro, 2011.

Bons estudos!