Ato administrativo é uma das maneiras que a
administração pública se manifesta, um dos veículos de
manifestação da administração pública.
É um ato jurídico. Fato é o gênero, só que
pode ser da natureza, espontâneo. Ato administrativo é uma espécie
de Ato jurídico que está contido no Fato jurídico. É um ato
jurídico de onde surge uma declaração que produz efeitos.
A definição legal não existe. É uma construção
doutrinária.
“Atos administrativos podem ser anulados e
revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não
são nem anuláveis, nem revogáveis; (b) atos administrativos gozam
de presunção de legitimidade; fatos administrativos não; (c) o
tema da vontade interessa nos atos administrativos denominados (ainda
que a terminologia não seja boa) discricionários, isto é, naqueles
em cuja prática a Administração desfruta de certa margem de
liberdade, nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo. ”
(Celso Mello, pág. 375, 2010)
12
Conceito
- O que NÃO é ato administrativo
Atos não regidos pelo direito administrativo,
exemplo administração pública alugar imóvel, esse aluguel não é
ato administrativo, pois é regido pelo direito civil.
Atos materiais, UFRN é da administração pública
indireta, na modalidade autarquia especial, a aula do professor é
ato material. Uma cirurgia no SUS é ato material.
Atos políticos ou de governo, exemplo aprovação
de Projeto de Lei na Assembleia, chega para o governador sancionar ou
vetar, ele pode vetar o PL por interesse político, isso não é ato
administrativo.
Resumidamente, ato administrativo é diferente de
ato da administração. Ato administrativo está contido em ato da
administração.
- Conceito de ato administrativo
Declaração do Estado no exercício de
prerrogativas públicas, manifestada mediante providencias jurídicas
complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas
a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
A declaração mostra que é um ato administrativo
do Estado. O exercício de prerrogativas públicas significa algo que
foi dado ao Estado para realizar. Providências complementares da
lei para lhe dar cumprimento (= base da pirâmide), é o contato
do ordenamento jurídico com as pessoas. Sujeitas a controle de
legitimada do orgão jurisdicional Sistema de escalonamento de normas
e não piramide normativa de kelsen.
|
Requisitos
do atos administrativo
|
||
|
Elementos
do ato
|
Pressupostos
do ato
|
|
|
De
existência
|
De
validade
|
|
|
Conteúdo
|
Objeto
|
Subjetivo
= sujeito
|
|
Objetivo
= motivos e requisitos procedimentais
|
||
|
Forma
|
Pertinência
do ato
|
Teleológico
= finalidade
|
|
Lógico
= causa
|
||
|
Formalístico
= formalização
|
||
13 Elementos do ato
A Constituição permite a produção de regras,
que são as Leis, depois disso você teria uma produção normativa
subsequente, que são os atos e provimentos judiciais (sentença,
acordão).
A relação jurídica entre o Estado e o
particular ocorre no nível do ato administrativo e do provimento
judicial. Exemplo desapropriação.
É preciso que o presidente, governador ou
prefeito emita um ato dizendo que tal imóvel vai ser desapropriado
para fazer a caixa d'água, por exemplo. Daqui surge a relação
jurídica do Estado com o particular.
Na prática de um crime tem o exercício da função
jurisdicional que também ocorre a individualização e aplicação
ao particular.
Se você tiver como exercício da função
judicial, administrativa e legislativa, como ela se encontra
positivada no Brasil isso é um elemento de filosofia jurídica e
cada país vai dizer como se comporta a tripartição dos poderes. No
Brasil a função legislativa tem como ser inovadora (princípio
reserva legal) e ela é praticada por um colegiado; a função
jurisdicional vai aplicar o direito aos conflitos de interesses (as
pretensões exigidas) e ele produz portanto uma decisão (que não é
inovadora como a legislativa, mas sim aplicadora) e a definitividade;
a função administrativa é feita por exclusão, aplicar o direito
ao caso concreto sem inovar e sem função definitividade.
Se se tem as três funções posso-se fazer duas
perguntas. O TCU não exerce função jurisdicional, já que não tem
definitividade, uma vez que a decisão pode ser submetida à outro
órgão de controle que é a função jurisdicional. O Ministério
Público não soluciona conflito, não te definitividade, portanto é
função administrativa.
A função administrativa vai produzir o ato
administrativo, toda função administrativa há um relação de
pertinência com o ato administrativo. Esses atos podem ser
vinculados ou discricionários. Aonde é que tem a diferença e o que
é cada um?
Vamos encontrar a discricionariedade e vinculação
nos elementos que são a competência, o motivo, a forma, o objeto e
a finalidade. Isto está previsto no art. 2º da lei de ação
popular.
Lei 4717
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
A discricionariedade tem margem de opção ao
contrário do ato vinculado. Se houver margem de opção para a
autoridade escolher dentre o ato em um dos elementos está diante de
um ato discricionário.
Este modelo dos elementos está previsto na lei.
Celso Mello diz que forma se divide de em forma, formalidade e
procedimento e o objeto ele divide em objeto e conteúdo.
Todo e qualquer ato vai pode se verificar esses
cinco elementos. Detectar esses elementos no sinal de trânsito, na
publicação do diário oficial, na sinalização gestual do guarda
de trânsito.
- Competência
É a quantidade de poder, sempre será dita pela
lei que tratou de determinado cargo público, a lei que cria um cargo
público já vai dizer quais suas competências. Nome do cargo, o rol
de atribuições do cargo, a remuneração e o número de cargos
criados.
Se tem um delegado para assinar um inquérito e é
assinado pelo escrivão este não tem competência.
Único caso que a autoridade pode optar pela
invalidação ou convalidar o ato é a de pessoas nomeadas por
autoridade incompetente.
- Motivo
É aquilo que o ato vai se basear. Os eventos são
descritos pelo ser humano e transformados em fato. Fotografia,
registro de laudo tudo isso é uma descrição.
Depois de descrever o fenômeno em fato surge o
momento da aplicação do direito ao fato, se eu descrevo que foi
suicídio ou homicídio cada um vai caminhar na sua marcha.
O motivo do ato administrativo é apurável
através da aplicação do direito e da aplicação do fato. Onde vou
encontrar um motivo de direito ou motivo de fato?
Parto de uma situação fática, e ele através do dever vou aplicar uma conduta
obrigatório, proibitiva ou permissiva.
O motivo decorre da lei, vai dizer quais são as
possibilidade da administração. Motivo de direito - cargo criado
por lei. Motivo de fato - pessoas aprovadas em concurso.
Eu posso ter o erro de fato (descrever de forma
errada) e o erro de direito (aplicar o direito de forma errada).
- Objeto
A prescrição do ato, o que ele determina. Em uma
desapropriação o objeto é suprimir a propriedade privada, na
nomeação é prover cargo publico, da expedição de portaria de
férias é permitir a ausência do servidor por 30 dias.
É a relação jurídica sobre a qual o ato se
coloca, para Celso Mello.
- Forma
Primeiro ponto é o procedimento do ato que está
ligado diretamente ao devido processo legal administrativo. Em uma
licitação tem a abertura do processo, a fase 1 fase 2 até a
judicação ou homologação e depois disso é que chega ao contrato.
Todo um encadeamento de fases que são compreendidas em deflagrar,
instruir, decide e publicizar.
A formalidade é como esse ato vai surgir, pode
ter atos administrativos surgindo com papel e tinta agora é pelo
diário oficial eletrônico, sinal de trânsito, gesto também pode
ser caracterizações do ato administrativo, placa de trânsito.
Forma # formalidade, queimar a Constituição
Federal não a revoga. Eu não toco no direito, é abstrato, não
toca no amor. Amor é tão abstrato quanto o direito, a
externalização do amor enquanto não ganha linguagem ele está no
plano das ideias intrassubjetivas, a partir do momento que ele ganha
linguagem formaliza-se o que estava no plano das ideias.
Forma é sair do plano das ideias, intra para
inter, campo da existência, e formalidade é como ele vai expresso.
- Finalidade
Pode ser vista por dois aspectos, amplo (que todo
ato administrativo tem destinação pública) e a outra especifica
(ligada a um ponto de dificuldade é a tipicidade).
Na intervenção da propriedade tem-se desde as
limitações a propriedade, passando pelas formas de detenção mais
decisivas que tolhem o uso gozo ou disposição que é o tombamento,
constituir área não edificante [isso é uma intervenção] depois
vem para desapropriação ou confisco.
A finalidade está ligada a tipicidade
administrativa.
14 Vinculação e discricionariedade
Todo ato vai sem sem opção, vinculado ou com
opção, discricionário. O ato vinculado não tem margem de eleição
nos elementos. Os mais corriqueiros são os tributários que envolvem
a demarcação dos atos administrativos. Normas tributárias tem
características de serem extremamente vinculadas.
- Perfeição, validade e eficácia
- Perfeição (formação);
- Validade (inocorrência de vício de existência
ou de validade);
- Eficácia é aptidão para produzir efeitos;
Existente, inválido e eficaz: Investimento em
cargo público por autoridade incompetente, pode ser convalidado.
Ineficaz é quando não atinge a finalidade.
Exemplo em uma licitação, quando o primeiro edital é deserto.
Válido, eficaz e imperfeito: um ato
administrativo complexo é aquele que para ser perfeito é necessário
a participação de várias autoridades públicas para sua formação.
15 Silêncio administrativo
“Em alguns casos a lei atribui dado efeito ao
silêncio. Estabelece que, decorrido in albis o prazo nela previsto
para pronunciamento da Administração, considera-se deferida ou
indeferida (que é o
mais comum) a pretensão do administrado ou,
então, que o ato sob
controle está confirmado ou infirmado.
”
“Na órbita da União, a Lei 9.784, de
29.1.99,
que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração
Pública Federal”, é absolutamente clara, em seu art. 48, ao
estatuir: “A Administração tem o dever de explicitamente emitir
decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou
reclamações, em matéria de sua competência”.
“Além disto, se a omissão da Administração
resultar em dano jurídico ao administrado, tal omissão pode
ensejar, se for o caso, responsabilidade patrimonial do Estado, de
fora parte a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art.
37, § 6º da Constituição).
”
“As consequências do silêncio em relação ao
administrado
cuja postulação ficou irrespondida também não
apresentam dificuldades de monta para serem deduzidas. Deveras, nos
casos em que a
lei atribui dado efeito ao silêncio, o problema já
está de per si resol
vido. Com efeito, se o efeito legal
previsto era concessivo, o administrado está atendido; se era
denegatório, poderá demandar judicialmente que a Administração se
pronuncie, se o ato omitido era de
conteúdo discricionário, pois
faz jus a uma decisão motivada; se,
pelo contrário, o ato era de
conteúdo vinculado e o administrado fazia jus a ele, demandará que
o juiz supra a omissão administrativa
e lhe defira o postulado.
”
16 Ato administrativo em espécie
16.1 Vinculados e discricionários
A vinculação e
discricionariedade seria o conteúdo do ato ou formalização do ato?
A história da vinculação e da discricionariedade tem mais haver
com o fazer ou não fazer mais do que com o trâmite. Por mais que se
coloque na vinculação é porque tem que seguir um procedimento
vinculado da licitação.
Agregue-se que, nos
atos inteiramente vinculados, a vontade do agente que os produz é
irrelevante, pois a decisão a ser tomada já está pré definida por
completo na lei (Celso Mello, pág. 373). Exemplo: aposentadoria, a
pedido, de servidor que conte com 60 anos de idade e 35 de
contribuição (Constituição, art. 40, § Ia, III, “a”).
Vinculados
- Concessão: Essa concessão é em geral: prêmio,
gratificação, título. É ato vinculado.
- Permissão: é vinculado salvo quando é algo
por tempo determinado que seria discricionários.
- Homologação: é vinculado que o administrador
tem que dá publicidade aos seus atos.
- Licença: a licença, tem pertinência
diretamente na liberdade individual quanto ao ir e vir e quanto a
propriedade. Ela é um reconhecimento de que o particular cumpre as
regularidades para exercer aquela atividade. Nunca um ato
discricionário pode ser travestido de uma licença. Os requisitos
são legais. Licença para funcionamento, construção, habitação.
A diferença entre licença e homologação, esta
encerra um procedimento atinente a própria administração; já a
licença é o próprio particular quem pede e trata-se de interesse
do próprio particular.
Discricionários
- motivação de direito
- motivação de direito
- Autorização: Já a autorização é como sendo
uma autorização prévia no âmbito de atividade da própria
administração pública. Exemplo: pedir para cessar a atividade do
serviço para realizar alguma comemoração. Em rigor isso é uma
autorização, mas não prévia. A autorização prévia é uma
anterior para poder emitir um ato administrativo posterior. Processo
seletivo para estagiário, pedem autorização prévia e nomeia uma
comissão para cuidar do processo seletivo. Essa autorização não é
vinculada porque nenhuma legislação pede que tenha que fazer esse
processo seletivo.
- Aprovação: a aprovação é diferente da
licença porque a aprovação está no âmbito da atividade da
própria administração pública. Construir um presídio, cada um
dos engenheiros chega com um estudo técnico diferente. O gestor pode
aprovar um em detrimento do outro, sendo portanto discricionária.
Os atos vinculados, boa parte deles, o são porque
interferem nas liberdades individuais; já os atos discricionários
são muito mais um direcionamento interno da atividade da
administração.
16.2 Formas de veiculação dos atos administrativos - a formalização
16.2.1 Forma de manifestação dos atos
Seguindo Celso Antônio devemos ler como
formalização, porque a forma é condição de existência e a
formalização é o suporte que ao ato deve ser exteriorizado que
seria uma questão de validade e não de existência.
Algumas formalizações são determinadas e outras
pode se optar por uma ou outra. As formalizações determinadas em
lei: decreto, resolução e alguns casos as portarias.
- Decreto é o ato típico do Poder Executivo,
eles tem a formalização determinada por ser o ato normativo,
administrativo, infralegal que tem a maior normatividade dos atos
administrativos, ficaria o topo da piramide. É o exercício do poder
regulamentar.
- Portaria é muito comum que no funcionamento das
secretarias, a lei que cria o Ministério, tem menção na lei que
criou a secretaria que compete ao gestor por meio de portaria
regulamentar o serviço da secretaria.
- Alvará já não é mais poder normativo como
esses anteriores. Por isso é que a formalização já é determinada
em lei. O alvará pode ou não ser determinado em lei. Basicamente o
alvará veicula uma licença. Exemplo o alvará de funcionamento.
- Instrução e Aviso: Celso Antônio diz que são
parecidos. A instrução é uma determinação interna do orgão de
como deve proceder o servidor público em determinados casos. Seria
inferior a uma portaria e muito mais volátil podendo ser alterado
quando preciso.
- Resolução é outro tipo de ato administrativo
normativo. Existem muitos órgãos colegiados como o Conselho
penitenciário. No que concerne as agencias reguladoras as resoluções
que elas emitem há quem critique discutindo o déficit de
legitimidade.
- Parecer em regra é um ato que deve ser
provocado. É um ato técnico e opinativo.
- Ofício, circular e aviso e memorando são
praticamente sinônimos, são meios de comunicação administrativa.
Circular e memorando são utilizados no âmbito interno da pasta
governamental.
- Despacho* são atos administrativos decisórios,
que o governador acata ou não um parecer e profere um despacho.
- *Memorando. Celso Antônio não fala de
memorando
16.2.2 Atos administrativos quanto ao procedimento
- Propulsivos: São os que deflagram o
procedimento, atos de iniciativa. Convocações. Deflagra o Processo
Administrativo Disciplinar (PAD).
- Instrutórios ou ordinários: Se destinam a
instrumentar e preparar as condições de decisão. Informações,
laudos, perícias, pareceres. É a oitiva do acusado no PAD, nas
testemunhas, o próprio relatório.
- Decisórios são os atos oriundos do próprio
contexto de instrumentalização do processo.
- Controladores: Os que confirmam ou infirmam a
legitimidade dos atos do procedimento ou a oportunidade da decisão
final. Comum quando vai contratar, nomear servidor público são
órgãos de controle. Exemplo o Tribunal de Contas, e CGU.
- Comunicação: Dão conhecimento a terceiros dos
atos que lhe devem ser noticiados. Intimação. Tem durante todo o
processo, os atos administrativos de comunicação quanto ao processo
garantem a publicidade.
16.2.3Classificação dos atos
- Quanto a natureza da atividade
atos de administração
ativa – autorizações, licenças, nomeações, declarações,
concessões
atos de administração
consultiva – pareceres, informes
atos de administração
controladora – homologações, aprovações prévia
atos de administração
verificadora – inscrição, registro e certificação
atos de administração
contenciosa – julgamento de um funcionário em um PAD
- Quanto a estrutura do ato
atos concretos –
exoneração
atos abstratos –
regulamento
- Quanto aos destinatários do ato
atos individuais –
singular ou plúrimo – nomeação de um funcionário, nomeação em
um única lista, de múltiplos sujeitos especificados;
atos gerais –
destinatários é uma categoria de sujeitos não especificados;
- Quanto ao grau de liberdade da administração em sua prática
atos discricionários –
administração dispõe de certa margem de liberdade para decidir-se.
Ex autorizar porte de arma
atos vinculados –
administração pratica sem margem alguma de liberdade para
decidir-se. Ex licença para edificar, aposentadoria;
- Quanto à função da vontade administrativa
atos negociais –
admissão de alguém ao gozo de um serviço público
atos puros ou meros atos
administrativos
- Quanto aos efeitos
atos constitutivos –
autorizar exploração de jazida, demissão de funcionário
atos declaratórios –
conclusão de vistoria em edificação afirmando que está ou não em
condições habitáveis.
- Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica
dos administrados
atos ampliativos –
conversão geral, permissão, autorização, admissões, licenças
atos restritivos – os
que extinguem os atos ampliativos, as sanções administrativas, as
ordens;
- Quanto à situação de terceiros
atos internos –
propostas, pareceres
atos externos –
licença, admissão
- Quanto à composição da vontade produtora
do ato
ato simples –
singulares ou colegiais - licença de habilitação para dirigir
automóvel
ato complexo –
nomeação, precedida por autoridade de um dado órgão, que deve
recair sobre pessoa cujo nome consta em lista tríplice
- Quanto à formação do ato
atos unilaterais –
demissão, multas
atos bilaterais -
contrato
- Quanto à natureza das situações jurídicas
que criam
atos-regra –
regulamento
atos subjetivos –
contrato
ato condição – acordo
na concessão de serviço público
- Quanto à posição jurídica da
administração
atos de império x ato de
gestão = desuso
Atos de direito privado
atos de direito público
______________________________________________________-
- Referência
MELLO, Celso Antonio
Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª edição.2010
Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo, 8ª ed.Saraiva: São Paulo, 2003
Aula Prof. Felipe Azevedo, UFRN, Maio/2015
Bons estudos!
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Deixe aqui seu comentário!