Hermenêutica Jurídica - Lição 12 - Escola do estrito legalismo dogmático: Escola da Exegese

Escola do estrito legalismo dogmático

      Originada da escola dos glossadores, a característica principal é que ela rejeitava o direito canônico e permaneceram com o direito romano. A criação de Justiniano durou séculos, o próprio Napoleão foi estudar o justiniano para criar o Código de Napoleão. E no artigo 4º trazia referência à manutenção da autoridade do autor para interpretação do texto. 

     Toda a escola do Estrito legalismo vão utilizar o Corpus Juris Civilis. Três escolas criadas no estrito legalismo: Escola da Exegese na França, Escola Pandenctistas na Alemanha e Escola Analítica na Inglaterra. 

     Na Alemanha teve o  Oskar Von Bülow -> Chiovenda -> Liebman -> criou na USP a escola de processo civil e foi professor de Alfredo Buzaid que foi quem criou o Código Civil de 1973. A mesma tradição passou de geração e vem até os dias atuais. Da Escola Pandectistas viemos diretamente para a atualidade, não passamos pelo normativismo, conhecemos codificações a influência da codificação são das Escolas do Estrito Legalismo, a história de ter um direito formal cuja regra de interpretação é literal, e sobrevive até hoje.

     Alemanha e Itália são as influências do direito brasileiro.

     O processo no direito brasileiro demora muito por causa do formalismo que é utilizado para ter a legitimidade das decisões judiciais. A grande característica das escolas do estrito legalismo é o formalismo.

     Características da escola estrito legalismo

- Tentativa de cientificizar o direito a partir da purificação. Purificar o direito é retirar os elementos que não são jurídicos, ou seja, retirar as matérias correlatas à outras disciplinas. Oskar Von Bülow fez a separação da direito formal e direito material, dando autonomia ao processo, é por isso que temos as fases processuais;

- Direito e norma são a mesma coisa;

- O direito natural está compreendido a existência do direito positivo, a própria Escola da Exegese vai dizer que na ausência de norma deve-se buscar no direito natural.

Escola da Exegese - Francesa

     A escola da exegese com certeza foi a mais tradicional. "Os métodos se diversificam em função da prioridade que se atribui aos elementos da interpretação e grau de liberdade conferido aos juízes. O método tradicional ou clássico se valeu do meio gramatical e da lógica interna. Foi adotado pela chamada Escola da Exegese, que se formou na França, no início do século XIX. O pensamento predominante da Escola era codicista, de supervalorização do código. (NADER, pág. 327)"

     "A escola da Exegese desenvolveu importante papel ao longo do século XIX. Cumpriu a sua missão em um momento na vida do Direito e quando a evolução da ciência juridica superou os seus postulados, desapareceu, mas até os dias atuais sentimos ainda a sua influência em nossos tribunais. (NADER, pág. 328)"

     A Escola da Exegese foi criada com alguns intuitos, o primeiro era dotar de cientificidade a aplicação do direito. Mas para que uma escola desenvolve uma teoria científica? para tentar tornar mais técnica a aplicação do direito.

     A aplicação do direito quem faz é o poder judiciário, então quando falamos em uma criação científica para aplicação do direito é que queriam um fundamento mais técnico para aplicação do direito e fugir da subjetividade. Era a necessidade de orientações técnicas para as decisões judiciais, tentando evitar decisões subjetivas pessoais.

     O grande intuito da escola da exegese era consolidar o domínio burguês, porque a instância judiciária era tradicionalmente ocupada pelos nobres.

     Os fundamentos da Escola da exegese era para a manutenção da supremacia do poder legislativo, consequentemente a supressão do poder judiciário (supressão de qualquer função criativa por parte do intérprete - judiciário) e os principais pontos dessa ideia encontramos na separação dos poderes de Montesquieu. Eles não queriam que as interpretações do poder judiciário viesse subverter a criação do legislativo.

     Pelo princípio da legalidade somente a lei inova originariamente o ordenamento jurídico, significa que somente a lei cria direitos e obrigações. Nenhuma obrigação que venha do judiciário é legítima. Então eles tentaram suprimir completamente a possibilidade de criação de direito por parte do judiciário. E no princípio da igualdade, as normas do legislativo são erga omnes, as únicas normas que são geral e abstrata são do legislativo.

     O fundamento total da escola da exegese era jusnaturalista, muitos chamam de escola positivista, mas o fundamento da escola era jusnaturalista (ideia de igualdade para todos, humanista...), cujas maiores expressões vão ser Cabamcéres e Portális (criaram o Código de Napoleão, os dois primeiros projetos). Os fundamentos jusnaturalista, iluminismo francês, estavam expressos na declaração dos direitos do homem. Ela servia como fundamento jusnaturalista para aplicação da codificação napoleônica. As regras processuais de hermenêutica, estavam todas dentro do Código de Napoleão.

Influências teóricas

- Thomas Hobbes

     Utilitarismo jurídico: as ações humanas são orientadas sempre na realização do interesse pessoal (utile), não existe ação altruísta e isso é um princípio ético universal, segundo Hobbes existe um que todo homem busca aquilo que lhe dá proveito e realize seus interesses pessoais. Indiretamente Thomas Hobbes cria uma base crítica para a commom law, necessidade de criação de um sistema jurídico que evite decisões pessoais subjetivas.

- Jeremy Bentham
 

     Necessidade da criação de um sistema-jurídico que evite decisões pessoais e subjetivas. A commom law não fornecia "segurança jurídica" com decisão baseadas em critérios técnicos e não em subjetivos. 

Interpretação sistemática
 

     Funciona assim, tem-se uma premissa maior de caráter universal e erga ommnes servindo de fundamento para uma premissa menor, significa dizer que decisão judicial retira seu fundamento de uma premissa maior, universal. Se não for assim não existe jurisdição legítima. É por isso que a jurisprudência não é fonte do direito, pois ela sempre vai ser um conjunto de premissas [decisões] menores. A jurisprudência é aplicada em um caso particular, sempre. Utilizar uma premissa de um caso particular para outro caso particular é legal? Não. Cada caso tem suas particularidades, dificilmente um caso particular será igual a outro.

     A Escola da Exegese parte do pressuposto do princípio da completude do ordenamento, no qual a legislação é tão completa que nela encontram-se a solução de todas as situações jurídicas.

     Algumas coisas trazidas pelo Código de Napoleão era a duplicidade jurisdicional, significa que existia uma jurisdição judiciária e uma jurisdição administrativa, cada uma com suas matérias precípuas. A judiciária trabalhava só o direito privado, e a administrativa fazia as decisões sobe matéria de ordem pública.

     A partir do art 4º do Código de Napoleão (1804) tinha as famosas fontes jurídicas, as quais regravam que na ausência de lei utiliza o princípio da onipotência do legislador, o princípio da legalidade e o princípio da completude do ordenamento. Na nossa LINDB as normas de integração jurídica também estão no art. 4º.

     Na escola da exegese o viés era a vontade do legislador, deve-se orientar a lei de acordo com a vontade do legislador (mens legislatoris). A lei não tem como prever todas as situações, não tem como exaurir tudo.

     Sobre as causas que determinaram o advento da escola da exegese, Bobbio explica: "uma segunda razão é representada pela mentalidade dos juristas dominada pelo princípio de autoridade, (...), isto é, a vontade do legislador que pôs a norma jurídica; com a codificação, a vontade do legislador é expressa de modo seguro e completo e aos operadores do direito basta ater-se ao ditado pela autoridade soberana" (BOBBIO, pág. 82)

     Então surge a questão da regra hermenêutica, a vontade do legislador em termos formais seria o judiciário, quando for aplicar a lei, ter uma visão unitária. O Código é um todo unitário, deve ser interpretado de forma unitária, os artigos possuem uma relação entre si que denota o próprio sentido e a lógica do funcionamento do Código, essa é a vontade do legislador, a interpretação ser em conjunto com toda a lei.

     Exemplo simples sobre Marx, dizem que ele é socialista, se eu quiser ter uma concepção pessoal pego só um pedaço da obra e justifico com posicionamento pessoal. O que deveria fazer: ler a obra como o todo para tentar encontrar a ideia dele, e não a que eu acho sobre ele. 

    Essa vontade do legislador foi uma tentativa de encobrir a função criativa do judiciário durante muito tempo.

     A vontade do legislador tem um sentido manifesto e um sentido oculto. O sentido manifesto é a regra hermenêutica criada pelo legislativo, que buscava orientar a interpretação do código, pelo judiciário, a partir de uma perspectiva unitária e inteiramente articulada. Nós temos o princípio da unidade da constituição, que se assemelha a isso. Já o sentido oculto, a "vontade do legislador", segundo Kelsen, escondia a função criativa daquele que interpretava o código (judiciário).

     Quando o juiz não encontra uma lei para resolver um caso concreto e vai em busca de outras fontes, fará um processo de integração, significa que a analogia esta compreendida ai. Na vertente radical da exegese, no caso de não existir leis o juiz não julgava, a parte entrava com recurso para o legislativo, o qual criava a lei para resolver aquele caso e com aplicação erga omnes. Na segunda fase da exegese (vertente liberal) o juiz poderia utilizar-se da analogia.

     Vamos fazer um exemplo para vermos o problema da analogia que levou problema para exegese. Pensar na lei de greve para servidores públicos que até hoje não foi criada. Muitos mandados de injunção foram criados e o legislador não criou nenhuma lei para regular a greve. A postura do STF era o seguinte: declaramos a mora do legislador só que não podemos utilizar analogia porque o próprio legislador disse que editaria uma lei, e o judiciário não pode assumir a postura de legislador positivo. Em 2009 teve uma decisão da mora e eles declararam a possibilidade da utilização da CLT para conferir aplicabilidade à Constituição, o problema desse caso é que não podemos ficar passivos à omissão legislativa porque essa omissão é inconstitucional e prejudica a realização de direitos fundamentai do servidor, portanto vamos utilizar analogicamente a CLT. 

     Essa grande técnica do uso da analogia parte do princípio da completude do ordenamento.

Próxima lição

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• Referência

- BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico - Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Puglieses, Edson Bini, Carlos E. Todrigues - São Paulo: Ícone, 1995.

- NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito (...)

- Aula 08/10/2013, Hermenêutica Jurídica, Prof. Ronaldo Alencar, com anotações de Régia Carvalho

Bons estudos!