Hermenêutica Jurídica - Lição 22 - Hermenêutica Constitucional: Métodos de interpretação constitucional

Métodos de interpretação constitucional

a. Integrativo ou científico espiritual

     Foi desenvolvido por Rudolf Smend, produzido na Alemanha, nele o texto constitucional é considerado em sua completude, no sentido que não se negligencia os aspectos políticos em detrimento dos aspectos jurídicos. Considera a Constituição tanto uma carta política quanto uma carta jurídica, essa é uma das coisas fundamentais.

     " ... começa portanto com essa visão de conjunto, essa premissa fundamental de que a Constituição há de ser interpretada sempre como um todo, com percepção global ou captação de sentido" (BONAVIDES, 2010, pág. 478).

     É necessário esse conjunto que inclui as escolhas políticas fundamentais e os princípios jurídicos fundamentais, que ele chama de totalidade espiritual da carta constitucional. Assim, totalidade espiritual é o conjunto de valores primários e políticos sociais fundamentais. Os valores primários e superiores do Estado atuam como agentes legitimadores da ordem constitucional.
 

     Exemplos clássicos: FHC criou duas EC marcantes, a nº 20 que fez a reforma da previdência social é necessário que exista a quantidade de contribuintes equilibrada com os beneficiários. A crise na previdência é gerada pelo  desequilíbrio nisso. Criou a EC com duas regras básicas diminuindo o teto para 70% e retirando as aposentadorias precoces. Viu que não ia melhorar o equilíbrio e criou outra EC. Feriu com essa última o direito adquirido. O STF recebeu a ADIN e teve que se manifestar por uma interpretação que vai além do texto constitucional para tornar a Emenda constitucional, é pelo método científico-espiritual que pode ser considerado essa Emenda constitucional. Juridicamente falando ela seria constitucional, mas se fosse dita inconstitucional geraria um problema maior para todos os brasileiros que seria a quebra da previdência social.

     A lei da ficha limpa é outro exemplo, porque ninguém pode ser considerado culpado senão depois do transito em julgado...interpretação além da constituição foi considerado constitucional a lei da ficha limpa.

     Segundo Canotilho (2004, p 1198): "Segundo o método científico-espiritual a interpretação da Constituição não pode separar-se da ideia de constituição como "ordem de valores", cujo sentido só pode captar-se através de um método que tenha em conta não apenas o texto, mas também os conteúdos axiológicos últimos da ordem constitucional" (Ronaldo, apostila 3, pág. 1). Então tem a união do texto + o conteúdo axiológico.

     Esses valores fundamentais trariam o caráter integrador (texto+conteúdo axiológico), já que não haveria diferenciação entre o direito do Estado e os outros ramos de direito público.

     Segundo Rudolf Smend a única interpretação possível é aquela que transcende a normatividade e vai em busca da "essência política" do texto constitucional" (Ronaldo, Apostila 3, pág. 1).

     Existe uma crítica que é a possibilidade da politização da interpretação feita pelo judiciário. Tudo bem que a constituição seja política, mas a grande questão é: o que confere legitimidade ao judiciário para entrar no mérito da questão política? muito desse método é utilizado em relação ao que chamam de ativismo judicial. O grande problema é essa possibilidade da politização da interpretação [1].

     Segundo Bonavides (2012, p. 495), "A Constituição se torna por consequência mais política do que jurídica. Reflete-se assim essa nova tomada de sentido da interpretação, que também se "politiza" consideravelmente, do mesmo passo que ganha incomparável elasticidade, permitindo extrair da Constituição, pela análise integrativa, os mais distintos sentidos, conforme os tempos, a época as circunstâncias". (Ronaldo, apostila 3, pág. 2).

     A elasticidade [2], falada por Bonavides, significa que quando você vai em busca dos valores políticos que norteiam o texto você pode tornar tão elástica o texto constitucional que poderia justificar qualquer coisa.

     O que vai motivar a interpretação é a conjuntura política e não o conteúdo jurídico [3], pois se mudar a conjuntura política muda-se a interpretação.

b. Método hermenêutico concretizador

     "O método concretista considera a interpretação constitucional uma concretização, admitindo que o intérprete, onde houver obscuridade, determine o conteúdo material da Constituição" (BONAVIDES, 2010, pág. 481).

     Desenvolvido por Konrad Hesse  no livro "A força normativa da Constituição", em 1959. Foi uma crítica feita por ele, quase 100 anos depois da palestra de Ferdinand Lassale, criticou a noção da constituição sociológica.

     Ele vai dizer que o texto de papel só tem força jurídica se coincidir com os fatores reais de poder. Tenta criar uma teoria que busca conciliar a noção normativista com a sociológica.

     A constituição não é nem um texto normativo nem os fatores reais de poder, e levanta a tese de que a constituição é uma práxis, certamente influenciado por Herbert Hart, assim ela só existe enquanto concretizada em ações pelos encarregados de realizar a constituição.

     Nós temos grandes problemas, pois se partir do pressuposto da teoria normativista o problema é o da aplicabilidade, para Hans Kelsen a aplicabilidade não é problema da norma jurídica, mas sim social, se a norma não é aplicada, cumprida, não é problema do jurista, então o campo da aplicabilidade fica comprometido; por outro lado temos o conceito sociológico no qual as normas são para serem aplicadas na prática.

     A busca é pelos pressupostos de eficácia social, então nós recebemos uma perspectiva pós-positivista. Deve buscar os elementos que possibilitariam a eficácia social dessa norma. Pois para que existe uma norma no plano abstrato se não pode concretizar na prática?

     Máxima desse método é que a melhor interpretação é aquela que concretize a norma constitucional na realidade social, ou seja, norma constitucional é para ser aplicada.

     É necessário compreender que esvaziar a norma constitucional pode se converter em abertura ao arbítrio e converter em texto político. É necessário perceber que a  constituição é instrumento de proteção das liberdades contra o arbítrio do poder. Não é só o texto, os fatos sociais são necessários para manter a força normativa.

     Se desconsiderar a força normativa a constituição se esvazia, tem que conscientizar que o texto normativo é uma proteção que deve ser conservada. Mas o modo de manutenção da força normativa é legitimada pelos fatos. A concorrência da vontade humana é que tem como concretizar a constituição, tem que ter a vontade para concretizar a constituição para ser adotada em todas as ações.

     A consciência de que a ordem constitucional não torna eficaz sem a vontade humana, deve ser concretizada por ação pelos encarregados de realizar a constituição.

     O intérprete deve buscar a melhor interpretação e que confira a maior aplicabilidade prática.

     A concretização constitucional é um dos recursos para evitar a mutabilidade da norma, pela modificação da interpretação. Então até que ponto a interpretação pode se suprir uma lacuna legislativa, ou alteração legislativa?

     Segundo o autor (2012, p.22) "A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da situação. Se o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, a revisão constitucional afigura-se inevitável. Do contrário, ter-se-ia a supressão da tensão entre norma e realidade com a supressão do próprio direito" (Ronaldo, Apostila 3, pág.4).

c. Método tópico-problemático

     Escreveu o livro "Tópica e jurisprudência", Theodot Viehweg, foi influenciado por Aristóteles e M.T Cícero.

     Fez equiparação entre a lógica e a argumentação, a partir do convencimento utilizando e dos topói estabelecidos as partes argumentam para convencer na interpretação.

- Teoria da argumentação jurídica-hermenêutica

     A norma terá o seu sentido produzido pela argumentação.

     Apresenta-se determinada norma para que seja interpretada, é como se quisessem descobrir o sentido da norma, como se o sentido já estivesse lá. Interpretar conforme a vontade do legislador, como se o sentido já estivesse na norma e o intérprete tem que descobrir, o sentido existir previamente.

      O método tópico diz que não existe sentido prévio à norma, são as partes que constroem o sentido da norma, seja legislador ou judiciário, o sentido vai existir depois que as partes argumentarem, é a produção do sentido da norma pelo processo argumentativo.

     No final das contas, são as partes dentro do processo que vão dizer o sentido da norma.

     Segundo Canotilho (2004, p. 1211), o método possui 3 premissas:

a) Caráter prático da interpretação constitucional, dado que, como toda interpretação, procura resolver problemas concretos;

b) Caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional

c) Preferência pela discussão do problema em virtude da textura aberta das normas constitucionais que permitem múltiplas argumentações.

(Ronaldo, Apostila 3, pág. 5)

     Ocorre uma relativização da verdade jurídica pois a verdade é um ponto de vista dentro do argumento produzido pela parte. E o processo passa a ser visto como um campo aberto de argumentação.

     Que você tem uma pluralidade de intérpretes: quebra do monopólio da interpretação, todos interpretam, não é só juiz, a julgamento vai ser de acordo com o que as partes trazem, a norma se adapta ao problema concreto, o sentido da norma se adapta ao problema concreto.

     Os aplicadores e intérpretes se valem de vários topói a fim de identificar a interpretação mais adequada ao caso concreto.

     Qual é nosso guia de discussão processual é o Código de processo, é o que há de mais novo no direito, a questão de compreender o código de processo como sendo um tratado de argumentação. Então escolhe-se os topoi e baseado no guia de discussão do problema para argumentar no processo de decisão.

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• Referência

- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila

- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010

- Aula 26/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar

Bons estudos!

Hermenêutica Jurídica - Lição 21 - Hermenêutica Constitucional: O intérprete da Constituição

     Quem tem por excelência que interpretar a Constituição?

     A Constituição nem sempre foi interpretada. A questão de o judiciário interpretar a Constituição é recente, pois quem a interpretava era o poder executivo, o chefe do Estado. Quem dizia o sentido das normas constitucionais era o legislativo.

- Como o judiciário alcançou historicamente a função de intérprete da Constituição?

     O judiciário foi ganhado gradativamente a função de intérprete ao mesmo tempo que a Constituição ganhou força normativa. A Constituição política foi a primeira historicamente criada, a função dela era delimitar a organização do Estado e as garantias individuais. Isso não quer dizer que não tinha função jurídica. Quando Hitler passou a ser o intérprete na Europa os atos dele passaram a ser constitucionais.

     Quais os instrumentos que poderiam garantir o respeito à essa Constituição, essas garantias, sendo que ela poderia ser interpretadas de outro modo? percebeu-se que se não fosse criado um sistema racional de controle nessa Constituição ela mostraria uma facilidade em ser alterada.

     Era necessário que os atos do poder legislativo o do executivo de algum modo se adequassem à essa Constituição, pois ela tinha prerrogativas e não tinha capacidade de influenciar os outros atos normativos, tinha que ocupar a centralidade.

     Esse movimento no qual a Constituição passa a ser centro é o mesmo que o judiciário passa a ser intérprete. Pois o judiciário passou a ser reconhecido como um meio de intervenção no processo político, como um meio de "participação popular" indireto, uma instância fundamental para preservar a ordem democrática.

     O judiciário passa a ser investido do dever de preservação das instituições democráticas e consequentemente por meio da sobreposição da função normativa sobre a função política da Constituição.

     Antes, nas Escolas do Estrito Legalismo o orgão legitimado pela interpretação das leis era o legislativo, posteriormente quem passa a ter a legitimidade democrática é o poder judiciário.

     Os direito de segunda geração foram construídos dentro do judiciário.

- O primeiro precedente histórico:

     Foi o caso Madison vs Marbury, em 1803 nos Estados Unidos.

     Na época estava ocorrendo uma eleição, o Adams estava querendo uma reeleição e defendia o partido federalista. Houve o debate e Thomas Jeferson ganhou, em 1802 ele assumiu. Adams percebeu que ia perder a influência política criou uma lista de magistrados para nomear. Thomas Jeferson suspendeu a sequência das nomeações, ele (Marbury) entrou com mandado de segurança e o caso ficou parar na Corte constitucional. O problema realmente foi  que existia uma lei criada pelo Adams que dizia que certos casos seriam julgados pela Corte constitucional. Tenho em vista a prerrogativa de foro ele entrou com mandado se segurança, na hora de julgar o mandado de segurança se questionou porque teriam competência se o sujeito é concursado e ia ocupar cargo político, porque não seria julgado por uma Corte comum?

     Esse caso foi entre uma lei, conflito entre judiciary act of 1789 vs Constituição. Conceberam a lei inconstitucional e não aceitaram o mandado de segurança. A primeira vez que consideraram uma lei inconstitucional e retirada do ordenamento jurídico. Foi a primeira vez que o judiciário se colocou como intérprete da Constituição. Isso é o que nós chamamos de judicial review of the political process. Dessa forma foi superada a ideia da soberania do legislativo.

     Para julgar contra legis o juiz deve estar conforme a Constituição.

     Foi o primeiro precedente para um controle difuso de constitucionalidade, é o que chamamos de controle concreto. Ele acontece mediante uma ação judicial específica de um individuo, que tem interesse de agir, sempre existirá um caso concreto e um interesse de agir.

     O controle difuso foi um sistema criado nos EUA, do qual Hans Kelsen é contrário. Vamos dizer que somos um grupo de empresários dono de um Shopping e implantamos um  sistema de estacionamento que passa a cobrar. O legislador cria uma lei, na qual diz que se o cliente comprar um valor mínimo de 10x o preço do estacionamento, não pagaria o estacionamento. Os donos do Shopping acham a lei injusta e entram com ação, não é ação de constitucionalidade era para requerer o direito de cobrar estacionamento, o pedido incidental é a inconstitucionalidade da lei, é a questão incidental. Para discutir o objeto principal da ação deve ser discutido a inconstitucionalidade da lei. Como se trata de caso concreto os efeitos serão entre as partes, esse é o problema do controle difuso.

- O segundo precedente histórico

     Ele começa na Áustria, em 1920, por influência de Hans Kelsen, ele foi chamado para auxiliar o império austríaco em uma transição importante, a Áustria estava transitando de um Estado unitário para federal, de um Império para República.

     A Áustria em 1920 fez a transição politica e chamaram Hans Kelsen para ser um dos constituintes à formação da República austríaca. Hans Kelsen disse que não adianta nada ter uma Constituição belíssima e qualquer pessoa poder modificar, deveria então acrescentar a rigidez, e devia ser superior as outras normas do ordenamento jurídico. Todas as leis devem se conformar à Constituição. Ele pegou a teoria e aplicou, precisa criar um controle de constitucionalidade para garantir a supremacia da Constituição, para evitar que atos pudessem tirar a força normativa. E criou um sistema para garantir a supremacia da Constituição frente a outras normas e a manutenção de sua força normativa.

     Se a Constituição dispõe uma coisa e uma lei dispõe algo contrário, significa que a Constituição perdeu a força normativa. Imagine se qualquer dispositivo da Constituição pudesse ser alterado facilmente? em termos formais o que vai garantir que todos cumpram a Constituição? essa era a preocupação de Hans Kelsen.

     Ele criou a chamada jurisdição constitucional. É uma terminologia kelsiana, nos EUA a terminologia é a judicial review. Hans Kelsen criou o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, e esse controle faz com que se confronte uma lei com a Constituição e não existe partes, é um conflito normativo. Exemplo: a Lei da ficha limpa.

     A lei inconstitucional ataca a aplicabilidade da lei. O judiciário, ao declarar uma lei inconstitucional, envia documento para o senado fazer uma resolução e tirar a eficácia da lei nos termos da decisão do STF, e o Senado acaba não fazendo. Não se pode mais utilizar essa lei em juízo, ela fica sem eficácia mesmo sem a resolução do senado.

     Ações que podem entrar para controle abstrato constitucional: ADC, ADI, ADPF, legitimados estão descritos na Constituição.

     No sistema kelsiano quem iria julgar seria uma Corte constitucional, a única função seria julgar normas em conflitos com a Constitucional, nunca resolver casos concretos. O judiciário não exerceria a jurisdição constitucional, seria uma Corte constitucional.

     Existiu uma rixa de Karl Schmitt e Hans Kelsen é essa sobre o controle concentrado. Em 1930 Karl Schmitt escreve o livro do "Intérprete da constituição" e defende a ideia de que só quem pode interpretar a  Constituição é o Reich, porque a Constituição é um texto político. Contrapõe a teoria de Hans Kelsen, e no mesmo ano Kelsen escreve "Quem pode ser o intérprete da Constituição".

     O que nós temos aqui é o confronto entre dois tipos de controle, o político e o jurídico - Karl Schmitt vs Kelsen, temos no congresso uma PEC33 que visa instituir no nosso país o controle político de constitucionalidade. Seria que em toda ação constitucional para decretar a inconstitucionalidade a decisão do STF teria que passar pelo congresso.

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Próxima lição 

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• Referência 

- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila

- Aula 19/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar

• Saiba mais

- A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

Bons estudos!

Hermenêutica Jurídica - Indicações bibliográficas

Segue algumas indicações para estudo de Hermenêutica:

1. Aquino, Jorge. Hermenêutica jurídica, Parte I - Natal, KMP Gráfica, 2009
2. Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Capítulo 13 e 14
3. Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, capítulo VIII
4. Savigny, F.V. Metodologia jurídica
5. Jhering, R.V. A luta pelo direito
6. Hart, Herbet. O conceito de direito
7. Reale, Miguel. Introdução ao estudo do Direito, Capítulo XXI
8. Herkenhoff, João Baptista. Como aplicar o direito, Capítulo IV
9. Warat, Luis Alberto. Introdução geral ao direito, Capítulo V

     Além desses as apostilas que o prof. Ronaldo dispôs tem as principais ideias do tema que estamos estudando em Hermenêutica.

Hermenêutica Jurídica - Lição 20 - Hermenêutica Constitucional: Herbert Hart

b. A contribuição de Herbert Hart

O conceito de direito 

     Herbert Hart é um pós-positivista, não muito pós, ele é um kelsiano, trabalha com o sistema kelsiano, questão importante é que ele trabalha com nomenclatura e conceitos que foram popularizados dentro dos tribunais. O livro dele é dividido em três partes. Na primeira rê-lê Kelsen e Austin; na segunda, norma de reconhecimento social e a terceira é a tese do direito como textura aberta.

     Ele discute a função do intérprete, do hermeneuta e coloca a figura do magistrado, estuda a margem de interpretação. 

- O direito é um conjunto de disposições abstratas que emitem padrões gerais de conduta. 

     A primeira premissa dos argumentos de Hart seria a tese de que o Direito é um conjunto de disposições abstratas, para ser utilizado na sociedade, o direito não pode ser específico. Se fosse específico não teria como fazer a regularização na sociedade, o direito emite padrão de conduta.

     A universalidade é uma das características do justo legal, equidade é um juízo para adequar a universalidade ao caso concreto, então a primeira coisa que ele diz é que o Direito é um conjunto de classificações abstratas.

     A Lei Maria da Penha, já imaginou que ela fosse extremamente específica e só pudesse adequar ao caso com a mulher? a lei foi abstratalizada para poder fazer o trato universal. 

- Conjunto de classificações abstratas 

     A norma jurídica é um conjunto de classificações abstratas, a função do direito é a classificação, ou seja, Hart cria uma montagem institucional.

     Exemplo: o direito diz que existe diversos tipos de família: Família Matrimonial – Casamento, concubinato, União Estável, Família Monoparental, Família Anaparental, Família Pluriparental, Eudemonista, Família ou União Homoafetiva, Família Paralela, Família Unipessoal; se você mora com a mãe é um tipo de família, se mora com irmão é outro tipo. Essa é a função da classificação, criar papéis sociais. Quando o sujeito se separa vão dizer que é divorciado; sogra, sogro, genro-funções sociais atribuídas pelo Direito por classificações abstratas.  

- Impossibilidade de um regulamento de conteúdo indubitável 

     Todas as normas jurídicas são classificações abstratas. Consequentemente, para esse caráter universalista que é inerente ao Direito nunca o Direito vai ter um conteúdo indubitável, sempre tem uma margem de universalidade que não se adequará à regra. Direito com caráter indeterminado, Herbert Hart diz que o Direito é completamente indeterminado, o seu conteúdo não pode ser conceituado. 

     "Mesmo quando são usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto à forma de comportamento exigido por elas. Situações de fato particulares não esperam por nós já separadas umas das outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicação da regra geral, cuja aplicação está em causa; nem a regra em si mesma pode avançar e reclamar os seus próprios casos de aplicação.

     A psicanálise não classifica os sintomas, mas tem conceitos. Ninguém chega dizendo que é histérico, neurótico... não tem como identificar a princípio, existe a tendência de querer pegar a pessoa e adequar a uma teoria que o psicanalista estudou.

     O Direito separa, classifica, categoriza, mas só que o social não está separado, caracterizado. Uma pessoa precisa transpor essa complexidade e fazer as separações necessárias. 

- A questão da incerteza 

     O Direito é tão cheio de  incertezas que é praticamente impossível chegar a uma conclusão que não seja certa. As situações sociais não são muito fáceis de serem classificadas, pelo conhecimento teórico pode-se controlar, mas o jurista nunca conseguirá aplicar uma fórmula exata para aplicar numa situação, sempre haverá a indeterminação.

     Em certos momentos a aplicação de uma norma a determinado caso. 

a) os casos habituais 

     "Os caos conhecidos como simples, são aqueles que aparentemente não necessitam de interpretação, tendo em vista que com habitualidade são vistos e por serem familiares aos aplicados, reconhecem sempre a mesma regra para utilizar em contextos similares e, de todo mudo, já existe uma concordância entre as decisões aplicadas e as situações apresentadas (...)" (Ronaldo, apostila parte 1).

b) os hard cases

     Hard cases, são casos que não tenham uma decisão definida, até então ninguém decidiu sobre aquela matéria. Não existe previsibilidade nenhuma, de onde ele pode partir? como chegar a solução? O grau de incerta maior pelo grau de inabitualidade. 

2.1 O direito enquanto uma textura aberta 

     A tese da textura aberta: "A incerteza da linha de fronteira é o preço que deve ser pago pelo uso de termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação que respeite as questões de fato."

     A expressão "irmão" é uma classificação geral, o caso de Édipo de Antígona que teve núpcias com a mãe, o filho que ele teve com a mãe é irmã ou é filha? Édipo seria uma hard case. 

- Combinações jurídicas vs combinações sociais 

     Necessariamente essas classificações gerais vão conduzir a combinações, como por exemplo o xadrez, no qual as peças partem sempre do mesmo ponto, o jogo já tem todas as regras, agora imagine as inúmeras combinações que pode ser produzida no jogo de xadrez, são como as combinações jurídicas e como as combinações sociais, essas combinações são infinitas. 

- A indeterminação e a impossibilidade de uma jurisprudência mecânica 

     As indeterminações tornam impossíveis uma jurisprudência mecânica. Por que Herbert Hart diz que é impossível? porque não tem uma certeza, a incerteza é o espaço aberto para a decisão do magistrado. 

- A escolha anterior e a escolha ulterior 

     Como o Direito é um conjunto de classificações gerais, nunca pode existir uma escolha a priore para todos os casos, o magistrado tem varias possibilidades de vai escolher uma. É o sonho de todo jurista, encontrar o sistema normativo bem determinado.

     Como poderemos separar o Direito das outras formas de normatividade como a social? Existia um método hermenêutico que possa achar uma decisão para caso concreto? 

2.2 A discricionariedade judicial

- o exemplo do "jogo de xadrez" 

     O jogo de xadrez tem regras que podem particularizar o tempo da partida, ponto da saída da peça, mas não como dizer que o pião vai mexer diferente. Necessariamente tem um padrão normativo que deve ser respeitado para que o jogo poder fluir, ambas as partes reconhecem esse padrão. 

- o "padrão normativo" vinculante e a liberdade do magistrado 

     É esse padrão normativo que vai vincular a liberdade do magistrado, vai delimitar os pontos de freios da discricionariedade judicial. Os limites são o reconhecimento pelas partes de um padrão normativo vinculante [lei, jurisprudência] que não pode ser modificado no processo.

     Não existe um método hermenêutico específico para a solução dos casos. Sempre existirá um padrão, pode ser maior ou menor, no hard case esse padrão é menor. Vamos dizer que não exista regra de direito material para um caso, ainda assim existirá regras de direito processual. Quanto menor o padrão maior a discricionariedade.

     O que determina a segurança jurídica é o padrão normativo reconhecido pelas partes. Segurança jurídica não é previsibilidade de decisão.

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 Próxima lição

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• Referência

- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila

- Aula 12/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar

Bons estudos! 

Hermenêutica Jurídica - Lição 19 - Hermenêutica Constitucional: Hans Kelsen

Escola da interpretação jurídica contemporânea

a. Contribuição de Hans Kelsen

      No capítulo 8 da Teoria pura do Direito Hans Kelsen aborda a questão da interpretação.

     O autor traça a concepção de que a interpretação e aplicação do direito são dois momentos de um mesmo processo. Ele diz que para que um órgão jurídico possa aplicar o direito um dos pressupostos é que o sujeito tem, necessariamente, que fixar o sentido das normas, portanto necessariamente tem uma prévia da interpretação. A única diferença da interpretação é um dos momentos do processo de aplicação.

     Segundo ele:

"Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior". (1999, p. 245)

      A única real diferença que interessa ao Direito seria quem interpreta, aí ele fará a distinção da interpretação autêntica e a inautêntica.  Autêntica é feita pelos órgãos jurídicos que aplicam o direito enquanto a interpretação inautêntica é feita pela ciência jurídica.

      Quando ele vai limitar a teoria da interpretação dele diz que está fazendo a teoria para aqueles que aplicam o Direito. Assim ele vai escrever sobre a teoria da lei moldura.

1. Teoria da lei moldura.

      Segundo Kelsen o ordenamento jurídico funciona como se fosse uma moldura normativa. Como em um quadro que em volta tem uma moldura normativa e dentro tem a discricionariedade judicial. O magistrado tem toda discricionariedade desde que não extrapole a moldura.

"Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e, em grande parte, nem sequer podia prever" (KELSEN, 1999, pág. 246).

       Ele coloca a questão de que existe uma impossibilidade jurídica de se vincular a discricionariedade do magistrado. A moldura normativa deixará sempre uma margem, ora maior, ora menor de livre apreciação. Existe a impossibilidade de vinculação de todos os atos do órgão aplicador.

      Por mais pormenorizada que seja a lei ela deve deixar uma margem de liberdade. Consequentemente o Direito sempre terá dois tipos de conteúdos o determinado e o indeterminado.

      O conteúdo determinado é o ordenamento jurídico positivo e um conjunto de normas. E o conteúdo indeterminado é essa margem de liberdade que o intérprete tem para adequar a norma ao caso concreto.

"A lei penal prevê, para a hipótese de um determinado delito, uma pena pecuniária (multa) ou uma pena de prisão, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas - podendo, para esta determinação, ser fixado na própria lei um limite máximo e um limite mínimo" (KELSEN, 1999, pág. 246).

       Conteúdo indeterminado é característica do fato. O ordenamento jurídico não tem como exaurir todos os fatos sociais porque a norma é uma criação hipotética. Não tem como a norma pormenorizar todos os fatos. Aqui ele está retirando a teoria da escola da exegese.

      Essa falta de vinculação do ordenamento jurídico é o pressuposto para ... do intérprete.

- A norma jurídica é o esquema de interpretação da realidade, é uma descrição hipotética de uma situação possível.

      Significa dizer que essa descrição hipotética possui certos caracteres. Primeiro a abstratividade e a generalidade. A generalidade seria a própria indefinição, daqui retira a margem de liberdade necessária para o aplicador aplicar ao caso concreto.

      O fato jurídico é toda situação fática que recebe seu significado por uma norma.

      Essa é a grande questão, qual o papel do intérprete? juntar esses dois elementos [norma e fato].

      A regra é: você tem a norma que seria o conteúdo determinado, nós temos o processo de aplicação e interpretação e consequentemente você tem a irradiação dos efeitos no fato jurídico. Então aquele que aplica vai unir esses dois pressupostos, norma e fato. Interpretar a norma e aplicar ao fato. E só pode interpretar a norma na situação concreta. Não existe interpretação abstrata, tem que relacionar ao caso concreto, para saber o sentido da norma. Só se pode interpretar a partir do momento que tenha como unir o fato à norma.

      A jurisdição constitucional de Hans Kelsen vai trabalhar com conflitos abstratos. E essa interpretação retira qualquer conteúdo fático. Seria algo técnico e jurídico, sem a questão da discricionariedade em o magistrado analisar a situação concreta.

      Ao final do capítulo Hans Kelsen vai fazer a categorização das indeterminações em pluralidade de significações de uma palavra ou sequência de palavras; discrepância entre a vontade das partes e a expressão da lei, que pode ser completa ou parcial; e por fim, a contradição entre duas normas.

      É importante categorizar porque o trabalho do hermenêutica é tanto com  a norma quanto com o fato. Ele coloca que os equívocos literais, como a primeira interpretação, decorre da própria linguagem, é o que nós chamamos de termos plurissignificativos. Significa que o intérprete quando for aplicar a norma vai necessitar determinar um sentido entre os disponíveis.

      Temos uma indeterminação decorrente entre os equívocos do legislador  frente as partes. Ele tem uma determinada norma, determina um destinatário  e coloca objetivos, mas em virtude de situações que extrapolam o destinatário e o objetivo da norma é que ocorrem esses equívocos.

     A indeterminação ainda pode ser por contradição entre duas normas. "A indeterminação do ato jurídico a pôr pode finalmente ser também a conseqüência do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente - porque, v. g., estão contidas numa e mesma lei -, contradizerem total ou parcialmente" (KELSEN, 1999, pág. 247).

      Hans Kelsen considera que se não existisse uma moldura normativa, nenhuma técnica hermenêutica limitaria o intérprete.

A tarefa do hermenêuta

      A tarefa do hermenêuta é produzir o melhor método de interpretação que objetive o conteúdo da lei moldura. O conteúdo jurídico da interpretação vai ser arbitrado em última instância. Arbitrar um dentre tantos conteúdos, afinal toda decisão jurídica é em parte arbitrária, desde que seja dentro da moldura normativa.

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RECORTE: Hans Kelsen, Teoria pura do Direito, Capítulo VIII

VIII - A interpretação

1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não autêntica

     Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Quando se fala em interpretação da lei, deve-se saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto. Mas há também uma interpretação da Constituição, na medida em que de igual modo se trata de aplicar esta a um escalão inferior; e uma interpretação dos tratados internacionais ou das normas do Direito internacional geral consuetudinário, quando estas e aqueles tem de ser aplicados num caso concreto. E há uma interpretação de normas individuais... em suma, de todas as normas jurídicas, na medida em que hajam de ser aplicadas.

     (...) Mas também os indivíduos tem de observar o Direito, precisam compreender e de determinar o sentido das normas jurídicas que por eles devem ser observadas. E também, a ciência jurídica, quando descreve um Direito positivo, tem de interpretar as suas normas.

     Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica [autêntica], e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica [inautêntica].

a) Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito

     A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, é uma relação de determinação ou vinculação: a norma do escalão superior regula o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior; ela determina o processo em que a norma inferior é posta e o eventual conteúdo da norma a estabelecer.

     A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada.  Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato.  Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer.

b) Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito

    

     Daí resulta que todo o ato jurídico em que o Direito é aplicado, é, em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à consequência condicionada, e pode mesmo estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

     Assim, o estabelecimento ou fixação de uma norma simplesmente geral opera-se sempre sob o pressuposto de que a norma individual que resulta da sua aplicação continua o processo de determinação que constitui, afinal, o sentido da seriação escalonada ou gradual das normas jurídicas.

c) Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do Direito

      Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou de uma sequência de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis.

     Que a chamada vontade do legislador ou a intenção das partes que estipulam um negócio jurídico possam não corresponder às palavras que são expressas na lei ou no negócio jurídico, é uma possibilidade reconhecida, de modo inteiramente geral, pela jurisprudência tradicional. A discrepância entre vontade e expressão pode ser completa, mas também pode ser apenas parcial.

      Segundo Kelsen, a indeterminação do ato jurídico a pôr pode finalmente ser também a conseqüência do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente - porque, v. g., estão contidas numa e mesma lei -, contradizerem total ou parcialmente. (1999, pág. 247)


d) O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação

    

     Em todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses ( de indeterminação), uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.

    Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa - não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.

e) Os chamados métodos de interpretação

     Só que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida à outra.

     Todos os métodos de interpretação até ao presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto. Fixar-se na vontade presumida do legislador desprezando o teor verbal ou observar estritamente o teor verbal sem se importar com a vontade – quase sempre problemática - do legislador tem - do ponto de vista do Direito positivo - valor absolutamente igual. Se é o caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, então as possibilidades lógicas de aplicação jurídica já referidas encontram-se, do ponto de vista do Direito positivo, sobre um e o mesmo plano. É um esforço inútil querer fundamentar “juridicamente” uma, com exclusão da outra.

      Com efeito, a necessidade de uma interpretação resulta justamente do fato de a norma aplicar ou o sistema das normas deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixarem antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto - à sentença judicial, por exemplo.

 2. A interpretação como ato de conhecimento ou como ato de vontade

     A idéia, subjacente à teoria tradicional da interpretação, de que a determinação do ato jurídico a pôr poderia ser obtida através de qualquer espécie de conhecimento do Direito preexistente, é uma auto-ilusão contraditória, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de uma interpretação.

     A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença justa (certa) ou o único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica à tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (certas). Assim como da Constituição, através de interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas.

     Mas também este último [juiz]  é um criador de Direito e também ele é, nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária.

     Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.

     Se queremos caracterizar a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva.

     A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando esta interpretação assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem caráter geral, produção de uma norma geral (...) e ainda quando cria Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse órgão apenas crie uma norma individual ou execute uma sanção.

     A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. 

3. A interpretação da ciência jurídica

    

     Sobretudo, porém, tem de distinguir-se rigorosamente a interpretação do Direito feita pela ciência jurídica, como não autêntica, da interpretação realizada pelos órgãos jurídicos.

     A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Ela não é criação jurídica. É incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito, pois esta função não é realizada pela via da interpretação do Direito vigente.

     A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Deixa as decisões ao órgão aplicador dentre as possibilidades reveladas pela ciência jurídica. Um advogado que, no interesse do seu constituinte, propõe ao tribunal apenas uma das várias interpretações possíveis da norma jurídica a aplicar a certo caso não realizam uma função jurídico-científica mas uma função jurídico-política. Eles procuram exercer influência sobre a criação do Direito. Isto não lhes pode, evidentemente, ser proibido. Mas não o podem fazer em nome da ciência jurídica, como frequentemente fazem.

     A interpretação jurídico-científica tem de evitar a ficção de que uma norma jurídica apenas permite uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica.

    (...) nenhuma vantagem política pode justificar que se faça uso desta ficção numa exposição científica do Direito positivo, proclamando como única correta, de um ponto de vista científico objetivo, uma interpretação que, de um ponto de vista político subjetivo, é mais desejável do que uma outra, igualmente possível do ponto de vista lógico.

     (...) E que uma tal interpretação científica pode mostrar à autoridade legisladora quão longe está a sua obra de satisfazer à exigência técnico-jurídica de uma formulação de normas jurídicas o mais possível inequívocas ou, pelo menos, de uma formulação feita por maneira tal que a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica. 

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Próxima lição 

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• Referência

- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila

- KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6a ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998. – (Ensino Superior)

- Aula 07/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar

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