sábado, 23 de agosto de 2014

Controle difuso

PEDRO LENZA¹
 
6. CONTROLE DIFUSO
 
6.1 Origem histórica: Marbury versus Madison, Sessão de fev. de 1803 (I, repertório de cranch, 137-180)
 
       "Pode-se, assim, afirmar que a noção e ideia de controle difuso de constituciona­lidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior".


6.2 Noções gerais

     "O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário..."

     "Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!"


6.3 Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário (full bench). Art. 97 da CF/88
 
6.3.1 Regras gerais
 
      "... a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem ...verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constituciona­lidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada".
 
     "Nesse sentido é que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário, também denominada regra full bench"
 
     "No entanto, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria".
 
     "... não há a ne­cessidade de se observar a regra do art. 97:
  • na citada hipótese do art. 481 do CPC, acima; 
  • se Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo, ou seja, não afas­tar a sua presunção de validade (o art. 97 determina a observância do full bench para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público); 
  • nos casos de normas pré-constitucionais, porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade, mas, como já estudado, em sua recepção ou revogação;" 
  • quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade; 
  • nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão definitiva".
 
6.3.2 A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE?
 
     "... , tendo como premissa que o julgamento do RE (e, assim, a declaração
incidental de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo) é de competência da Turma no STF, o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais, e não, simplesmente, de requerimento da parte".

     "Dessa forma, de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por não se tratar de "tribunal" no sentido fixado no art. 97 (...), seja, tendo em vista ser função primordial e essencial da Corte a declaração de inconstitucionalidade, a possi­bilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários, no caso, as Turmas". 
 
 
6.3.3 A cláusula de reserva de plenário aplica-se às Turmas Recursais dos Juizados Especiais?
 
     "...as Turmas de Juizados poderão declarar incidentalmente a incons­titucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art. 97 da CF/88 e à SV 10/STF".


6.3.4 A cláusula de reserva de plenário aplica-se à decisão de juízo monocrático de primeira instância?
 
      "Como visto, a regra do art. 97 é estabelecida para "tribunal'', não estando, por­ tanto, direcionada para o juízo monocrático..."

6.4 Efeitos da decisão
 
6.4.1 Para as partes
 
     "Regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide".
 
     "Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: a) interpartes e b) ex tunc".
 
     "Cabe alertar que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro".
 
 
6.4.2 Para terceiros (art. 52, X)

6.4.2.1 Procedimento

     "Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal deci­são seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88), o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, de­ pois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF/88".
 
     "O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF".
 
     "...após a leitura em plená­rio, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constitui­ção, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execu­ção da lei, no todo ou em parte (CF, art. 52, X)".


6.4.2.2 Amplitude do art. 52, X

     "A suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaudias, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade".


6.4.2.3 A expressão "no todo ou em parte"

     "A expressão "no todo ou em parte" deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF".
 
 
6.4.2.4 Efeitos propriamente ditos
 
     "Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial".
 
     "Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo".
 
 
6.4.2.5 O Senado é obrigado a suspender os efeitos?
 
     "Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tri­bunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes".
 
 
6.5 Teoria da transcedência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: análise e crítica - abstrativização do controle difuso? - tendência para uma maior objetivação do recurso extraordinário? Perspectivas do controle incidental em controle concentrado
 
 
6.5.1 Abstrativização do controle difuso?
 
     "A doutrina sempre sustentou, com Buzaid e Grinover, que, "se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes - fora do processo no qual foi proferida".
 
     "Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF ("Mira Estre­la" e "progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos") e do STJ rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de incons­titucionalidade no controle difuso pelo STF".
 
     "Nessa mesma linha, Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária, sus­tenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalida­de da lei, mesmo em sede de controle difuso".
 
     "Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser as­sim resumidos:
  • força normativa da Constituição;
  • princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;
  • o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;
  • dimensão política das decisões do STF".
 
     "..., embora a tese da transcendência decorrente do controle di­fuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de econo­mia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.0,LXXVIII - Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação".
 
     "O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentra­do e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal".

     "Por fim, sustentamos (já que não nos filiamos à teoria da abstrativização) a pos­sibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante a edição de súmula vincu­lante, o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando o casuísmo".
 
 
6.5.2 Objetivação do recurso extraordinário?
 
     "Enquanto essa questão não se soluciona (o posicionamento do STF sobre a mu­tação ou não do art. 52, X, no controle difuso), temos de reconhecer que, em algu­mas situações, o legislador tendeu para a ideia da abstrativização, por exemplo, no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A do CPC), que, inclusive, poderá implementar-se por amostragem quando houver multiplici­dade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia (art. 543-B do CPC)".
 
     "Parte-se de processos-modelos (de situações individuais e concretas, com cará­ter subjetivo e em defesa de interesses das partes), que repercutirão sobre os demais que ficaram sobrestados".

     "Nas duas situações, tanto na hipótese do recurso extraordinário como na do re­curso especial, o legislador fez a previsão da possibilidade de manifestação de amici curiae (art. 543-A, § 6º, e art. 543-C, § 4º, do CPC), o que, ao menos, caracteriza mecanismo de legitimação da decisão, especialmente nas hipóteses em que os re­cursos represados terão o seguimento denegado em virtude da solução a ser dada no processo-modelo (arts. 543-B, § 2.o, e 543-C, § 7.0, 1, do CPC)".
 
 
6.5.3 Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito "erga omnes" - eficácia da decisão do STF
 
     "Como se sabe, no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo incidental e se caracteriza como questão prejudicial incidental..." 
 
     "Por outro lado, no controle concentrado a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo principal e é o próprio pedido formulado na ação (ADI) que se fundamenta em violação formal ou material à Constituição..."
 
     "Agora, imaginemos que em determinado controle concentrado e em abstrato, ao se verificar os fundamentos para nulificar ou não uma lei, entenda o STF que outro ato normativo, que não fazia parte do pedido, é inconstitucional".
 
     "Estamos diante da problemática que surgiu no julgamento da ADI 4.029, que tinha por objeto a Lei n. 11.516/2007, fruto de conversão da MP n. 366/2007 e que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, au­tonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente".
 
     "No caso concreto, referida MP foi convertida na lei objeto da ADI sem a aprecia­ção pela comissão mista de Deputados e Senadores, havendo apenas a emissão de pa­recer individual de seu relator, nos termos do art. 6.0, § 2.0,103 da Res. n. 1/2002-CN".
 
     "Dessa forma, embora a lei objeto da ADI tivesse seguido o procedimento de tramitação das medidas provisórias previsto na Res. n. 1/2002-CN, entendeu o Tri­bunal que referido procedimento não se conforma ao art. 62, § 9º, CF/88".

     "O interessante é que a declaração incidental de inconstitucionalidade (muito embora em controle concentrado e em ADI genérica), produziria efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, acarretando a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisórias que não observaram o citado procedimento constitucional, apesar de não serem objeto na ação direta de inconstitucionalidade em julgamento".
 
     "Diante dessa consequência do resultado da declaração incidental, que repercuti­ria sobre os mais diversos setores da vida do País, decidiu o Tribunal, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99,"" modular os efeitos da decisão, dando eficácia ex nunc em relação à pronúncia de nulidade dos dispositivos da resolução do Congresso Na­cional, passando a exigir o respeito ao art. 62, § 9º, somente a partir daquela decisão. Assim, todas as leis aprovadas de acordo com o procedimento da Res. n. 1/2002 que dispensaram a emissão de parecer pela comissão mista foram declaradas, por esse aspecto, constitucionais".
 
 
6.6 Controle difuso em sede de ação civil pública
 
     "..., só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública "...como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique­-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio princi­pal" (Min. Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ de 1.0.12.2000 - lnf 212/STF)".
 
      "Por conseguinte, a jurisprudência do STF "... exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato nor­mativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso - Ag. 189.601-GO (AgRg), Rel.Min. Moreira Alves)".
 
     "Mas atente à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como
sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945)".
 
      "No entanto, sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes (sem amplitude erga omnes), ..., aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil pública, verificando-se a declaração de inconstitucionalidade de modo incidental e restringindo-se os efeitos inter partes".
 
     "Como exemplo, de maneira precisa, Alexandre de Moraes cita determinada ação civil pública ajuizada pelo MP, em defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da CF, declarando o juiz ou tribunal, no caso concreto, a inconstitucionalidade da referida lei, reduzidos os seus efeitos somente às partes".


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1 - LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Capítulo 6, pág. 306-328. 18.ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2014
 
Bons estudos!
 

Controle de constitucionalidade

PAULO NASSER¹
Controle de Constitucionalidade Difuso

1. Estrutura do Controle no Brasil

1.1 Controle difuso de constitucionalidade

      Norma constitucional goza de supremacia, princípio que coloca a Constituição Federal no topo da hierarquia. A Constituição é o fundamento de validade de toda ordem jurídica.

      São planos de análise da norma antes de entrar no ordenamento jurídico: da existência, validade e eficácia.

      Uma norma passa a existir quando é publicada no DOU.

      Plano da validade: uma norma é válida se estiver de acordo com o texto constitucional. A Invalidade da norma gera a sua nulidade, isto foi mitigado, mas historicamente o Brasil adota a tese americana da nulidade dos atos inconstitucionais. E eficácia, exemplo de norma muito eficaz é o CDC. Em regra as normas gozam de eficácia.

      É no plano de validade que será analisado a compatibilidade da norma com a Constituição.

      Qual é o fundamento de validade da ordem jurídica? É a constituição. E por isso ela goza de supremacia.

      O controle da constitucionalidade são todos os instrumentos que o direito coloca a nossa disposição para fazer com que uma norma inconstitucional não produza efeitos válidos no ordenamento jurídico.

      É comum ver pessoas comparando controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional. Barroso em seu livro diz que jurisdição constitucional é o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judiciário e controle de constitucionalidade é todo o instrumental que existe nesse sentido de fazer o controle da norma, que não necessariamente será utilizada pelo poder judiciário.

1.2 Modelos de controle que o Brasil adota:

      Três elementos que estruturam o controle de constitucionalidade. O primeiro deles é a supremacia da Constituição Federal, o segundo é ser uma Constituição rígida que se dá pelo processo de elaboração das Emendas Constitucionais serem de forma mais complexa que o da legislação ordinária, quórum de aprovação. E o terceiro é o órgão de controle, no Brasil em regra é Poder Judiciário, basicamente o STF nos mecanismos de forma direta.


1.3 Classificação quanto ao momento da realização

      Pode ser feito o controle antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico – controle prévio – realizado pelos três poderes.

      O primeiro Poder a fazer o controle é o Legislativo, dentro desse órgão com as suas comissões.

CF, Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

      Pequenos grupos de trabalho são as comissões, as quais são divididas em razão da matéria, podem ser comissões permanentes ou temporárias. Uma das comissões permanentes tanto da Câmara quanto do Senado é a CCJ, a função primordial é trabalhar a constitucionalidade dos projetos de lei, se possuir algum vício de constitucionalidade sanável a Comissão tenta sanar, se possuir vício insanável a CCJ arquiva o projeto.

      Existe também a Comissão Orçamentária que tem o poder de arquivar projeto de lei. A comissão que analisa as Medidas Provisórias (art. 62 da CF), que editadas pelo Presidente da República, depois de publicada é comunicada ao Congresso Nacional. A Medida Provisória passa por uma comissão mista que pode arquivar o projeto se observar inconstitucionalidade, verifica se é relevante e urgente. Esse controle feito pelo Legislativo é preventivo.

CF, Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

      Quanto ao Poder Executivo, o Presidente da República faz parte do processo legislativo quando recebe o Projeto de Lei aprovado para sancionar, vetar e eventualmente promulgar. Quando o Congresso Nacional termina o Projeto de Lei envia para o Presidente da República (Art. 66 e 66,§1º CF). O Presidente pode vetar a norma se entender que esta é contrária ao interesse público ou se é inconstitucional.

CF, Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

      O Poder Judiciário não participa do processo legislativo, mas, a partir de 1987 o STF começou a desenvolver uma teoria permitindo o controle preventivo com a possibilidade do STF analisar Emenda Constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, os legitimados seriam Deputados e Senadores para propor mandado de Segurança.

      Hoje o Supremo Tribunal Federal entende que pode fazer controle preventivo quando a Emenda Constitucional violar cláusula pétrea1 ou o processo legislativo.

CF, Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

      Também pode ser feito o controle de constitucionalidade depois do ingresso da norma no ordenamento jurídico – controle repressivo – pelo Poder Legislativo em duas hipóteses.

      Primeiro pela não conversão em Lei, de uma Medida Provisória inconstitucional. Antes de apreciar o mérito da Medida Provisória verifica-se os pressupostos de constitucionalidade, quais sejam: relevância e urgência, se preliminarmente não atender esses requisitos, arquiva-se. Se o Congresso Nacional rejeita a Medida Provisória é porque entendeu não ser constitucional, retira do ordenamento jurídico essa norma.

CF, Art. 62, § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

      A Lei delegada para ser editada, o Chefe do Poder Executivo deve solicitar ao Congresso Nacional delegação para tanto. Em regra a Lei Delegada não passa pelo Poder Legislativo. O Congresso Nacional quando delega é por meio de resolução, e passará para o Executivo os limites dessa delegação. Compete ao Congresso Nacional sustar os atos regulamentares do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa, assim pode ser feito controle repressivo sobre o que exorbitar.

CF, Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. 
CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
      O controle repressivo pelo Poder Executivo, desde a década de 60, ocorre quando este deixa de aplicar uma lei no âmbito da Administração Pública, por entendê-la inconstitucional.

      O Poder Judiciário no controle repressivo faz controle difuso e concentrado. 


1.4 Controle jurisdicional da constitucionalidade

      Controle de constitucionalidade repressivo feito pelo Poder Judiciário pode ser difuso ou concentrado pelo critério orgânico; direto ou incidental, pelo critério formal; e abstrato ou concreto, pelo critério finalístico. 


a.     Critério orgânico

      A ideia é: quais órgãos do poder judiciário fazem ou tem competência para fazer controle de constitucionalidade?

      Primeiramente, o Poder judiciário é composto pelos órgãos elencados no art. 92 da CF2. E existem dois sistemas de controle, o concentrado e o sistema difuso.

      No sistema concentrado3, de todos os órgão da estrutura do Poder judiciário apenas um tem a competência para dizer se a norma é inconstitucional. Então, se um juiz de primeira instância depara com uma lei que considere inconstitucional, ele não terá competência para dizer que a lei é inconstitucional, deverá parar o processo e remeter à Suprema Corte.

      No sistema difuso4 o Juiz analisa um caso concreto. Então, no controle difuso, a ideia é que a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma está espalhada entre os órgãos do Poder Judiciário, todos eles podem dizer se a norma é inconstitucional.

      Na Alemanha a Corte Constitucional recebe o processo do juiz de primeira instância para avaliar a constitucionalidade. Já nos Estados Unidos, se o juiz de primeira instância entender que a lei não é constitucional pode deixar de aplicá-la.

Observação:
No Brasil o controle concentrado de norma não é exclusivo do STF, a Constituições Estaduais servem de parâmetro de controle para normas do respectivo Estado e Municípios. O Tribunal de Justiça de cada Estado pode fazer o controle concentrado no âmbito Estadual e Municipal, previsto no art. 125, §2º da CF5. Só fazem controle concentrado no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, parâmetro de controle é a Constituição Federal e os Tribunais de Justiça dos Estados, cujo parâmetro de controle é a Constituição Estadual.


b.     Critério formal

      Como processualmente pode-se fazer o controle de constitucionalidade no Brasil? Existem dois modelos, pode se dar pela via direta ou principal.

      Pela via direta – qualificação, fundamentação e pedido são as três partes de uma PI. Em uma ação direta discute-se exclusivamente a compatibilidade de uma lei versus um artigo da Constituição. Exemplo de lei Y com pena de morte. Pedido: julgar procedente o pedido para julgar a lei Y inconstitucional. O objeto da ação é uma Lei, por isso o controle é direto.

      Pela via incidental – alguns chamam via de defesa ou via de exceção. A inconstitucionalidade não é o objeto da ação. A ação discute outra coisa e no meio do processo incide a inconstitucionalidade de uma lei. Exemplo de ação civil de indenização por colisão de veículo. O autor descobre que existe uma lei Z flagrantemente inconstitucional que estipula o valor de R$10.000,00 de indenização obrigatória em colisão de veículo causada por mulher. Na causa de pedir: a lei Z, no pedido: a procedência baseada na lei Z, que é flagrantemente inconstitucional. A ré contesta reconhecendo o dano, só que alega a inconstitucionalidade da lei Z baseada em artigo 5º da CF, igualdade entre homem e mulher. Antes o juiz tem que decidir a constitucionalidade da lei para depois decidir o valor da indenização.

Observação
Leis anteriores a Constituição passam pelo fenômeno da recepção ou revogação. Podem sofrer ADPF.


c.     Critério finalístico

      Indica qual é o objetivo do controle de constitucionalidade. Posso ter o controle abstrato ou o concreto. O abstrato discute-se a lei em tese, já no controle concreto a lei deve estar violando o direito constitucional da parte na relação jurídica.

      No Brasil fazemos controle misto, o difuso e o concentrado. São sistemas que andam em paralelo.

Concentrado – direto - abstrato
Difuso – incidental - concreto


Observação
Efeitos da decisão em controle abstrato e concreto.Se controle difuso, incidental e concreto o efeito é entre as partes. Se controle concentrado, abstrato o efeitos atinge a todos que se enquadrem na regra, erga omnes.

      No Brasil a lei inconstitucional o ato é nulo desde sempre. A Lei já nasce inconstitucional, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade é ex tunc [tudo que passou]. Seja no controle concentrado ou difuso reconhece em regra os efeitos ex tunc.


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  • Referência

1 - Dr. Paulo Nasser, advogado e professor universitário, Mestre em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF, Master of laws pelo L.LM em Direito Corporativo do IBMEC e pós graduado em Direito Tributário e Legislação de Imposto pela UNESA.


1 MS: projeto de lei e criação de novos partidos - 12
Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança preventivo em que senador alegava ofensa ao devido processo legislativo na tramitação do Projeto de Lei - PL 4.470/2012 (Câmara dos Deputados), convertido, no Senado, no Projeto de Lei da Câmara - PLC 14/2013, que estabelece novas regras para a distribuição de recursos do fundo partidário e de horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, nas hipóteses de migração partidária — v. Informativos 709 e 710. Preliminarmente, por votação majoritária, conheceu-se do writ, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Estes consideravam que o objetivo da impetração seria controle prévio de constitucionalidade de lei, por suposta ofensa a princípios constitucionais, o que seria inadmissível, consoante jurisprudência da Corte. No que se refere a processo legislativo ordinário, acresciam que os projetos de lei apenas seriam impugnáveis, na via eleita, quando e se verificada inobservância a dispositivos reguladores desse procedimento. Ademais, essa forma de controle também seria admissível na hipótese de emenda constitucional atentatória a cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º). No ponto, a Min. Cármen Lúcia destacava que, se houvesse projeto de lei a contrariar essas cláusulas, o controle judicial em mandado de segurança também seria cabível, embora não fosse o caso.
MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20.6.2013. (MS-32033)
2 CF, Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
3 Esse controle originado na Ástria, um dos idealizadores foi kelsen.
4 Originário dos Estados Unidos, caso Marbury vs Madison, países da commom law adotam.
5 CF, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.