sábado, 30 de agosto de 2014

Fontes de Direito do Trabalho

VÓLIA BOMFIM CASSAR¹

Fichamento


1. CONCEITO DE FONTE 
"...Aquilo que origina ou produz; origem, causa".

2. CONCEITO DE FONTES DE DIREITO

     "Assim, fonte de Direito do Trabalho significa: meio pelo qual o Direito do Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas".

2.1 Direito Positivo - Conceito 

     "Direito positivo é retratado pela norma, que se constitui em regras, princípios e valores, dotada de força coercitiva sobre os agentes sociais a que se destina..."

     "Direito positivo é aquele que age coercitivamente sobre a sociedade...".

3. IMPORTÂNCIA DO ASSUNTO

     "É a partir da fonte que se cria o direito e, com este, a obrigação e a exigibilidade ao cumprimento desta..."

     "A identificação das fontes formais de Direito do Trabalho é importante para que empregado e empregador se conscientizem de que, além da força obrigatória dos respectivos contratos de trabalho, existem outros regramentos que têm força coercitiva e que devem ser respeitados e cumpridos".  

4. FONTE DE DIREITO DO TRABALHO

     "A fonte formal se caracteriza por seu caráter geral, abstrato, impessoal e imperativo... Alguns preferem conceituar fonte como qualquer elemento gerador de direito e, outros, como norma".

Geral: feita para todos abstratamente, e não para uma só pessoa ou grupo.
Abstrata: não prevê uma condição concreta, mas sim uma hipótese.
Impessoal: Leva em conta a coletividade e não uma única pessoa.
Imperativo: todos são obrigados a cumprir, tem caráter coercitivo.

     "..., Orlando Gomes inclui dentre as fontes formais de Direito do Trabalho o contrato individual de trabalho, ... Discordamos do autor porque... o contrato de trabalho é pessoal, concreto e específico".

5. TIPOS

Vólia Bomfim Cassar, pág. 96


     "São também, utilizadas outras nomenclaturas para designar fontes autônomas: profissionais, primárias e não estatais".

     Da mesma forma, as heterônomas podem ser chamadas de imperativas, estatais e indiretas".
     "... há na doutrina severas críticas quanto a esta divisão. Miguel Reale... para ele as fontes de direito derivam das fontes de poder, sendo estas divididas da seguinte maneira:"

– fontes derivadas do processo legislativo (relativas ao Poder Legislativo);
– fontes derivadas da jurisdição (relativas ao Poder Judiciário);
– fontes derivadas dos usos e costumes (exprimem o poder social, ou seja, poder decisório do povo);
– fontes negociais (derivadas da autonomia da vontade).


5.1 Fontes Materiais de Direito do Trabalho

     "...A fonte material é antecedente lógico das fontes formais". 

     "O fenômeno da movimentação social dos trabalhadores, em busca de melhoria das condições de trabalho através de protestos, reivindicações e paralisações, constitui fonte material de Direito do Trabalho".
 
     "Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica". 

5.2 Fontes Formais de Direito do Trabalho

     " As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. São impostas e se incorporam às relações jurídicas. Ordenam os fatos segundo valores, regulam as relações e as ligam a determinadas
consequências". 

     "Fonte formal não significa norma escrita e sim norma positiva, ou seja, aquela que tem força coercitiva sobre seus destinatários". 

      "Orlando Gomes chama de profissionais as fontes autônomas; de estatais, as confeccionadas apenas pelo Estado interno; de mistas, aquelas em que o Estado participa junto com os agentes sociais na confecção da norma; e de internacionais, as emanadas de organismo estrangeiro".

5.2.1 Fontes Formais Autônomas ou Profissionais

     "São elas: convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa e o costume.
     "Ex.: Empregado e empregador, através dos respectivos sindicatos, ajustam condições de trabalho através de uma convenção coletiva. Trata-se de fonte formal autônoma porque o Estado não participou de sua confecção. Tem característica de fonte porque é norma geral, abstrata, impessoal, imperativa e criadora de direitos".

5.2.2 Fontes Formais Heterônomas, Imperativas ou Estatais

     "São aquelas que emanam do Estado, e normalmente são impostas, ou aquelas em que o Estado participa ou interfere".
     "São elas: Constituição, leis (em geral), decretos expedidos pelo Poder Executivo, sentença normativa, súmulas vinculantes e, em alguns casos excepcionais, o costume". 

5.2.3 Fontes Formais e Hierarquia Formal 

     "Fontes formais, segundo sua hierarquia formal:
1° – Constituição (Regras, Valores e Princípios);
2° – leis;
3° – decreto (expedido pelo Executivo);
4° – sentença normativa;
5° – convenção coletiva e acordo coletivo;
6° – laudo ou sentença arbitral coletiva;
7° – regulamento de empresa;
8° – súmula vinculante;
9° – costume".
 
     "Orlando Gomes propõe outra hierarquia das fontes formais, diferente da defendida acima:
1° – convênios e recomendações internacionais (Tratados e Convenções);
2° – Constituição;
3° – leis;
4° – regulamento (expedido pelo Executivo);
5° – sentença normativa;
6° – convenção coletiva e acordo coletivo;
7° – regulamento de empresa;
8° – contrato de trabalho".

6. ANÁLISE DAS FONTES FORMAIS DE ACORDO COM A HIERARQUIA

6.1 Constituição

     "A Constituição encontra-se no ápice da hierarquia das normas jurídicas, pois ela é a que confere fundamento e eficácia a todas as demais regras existentes no país. Por isso, possui prevalência na ordem jurídica".

     "Nossa Constituição garantiu alguns direitos sociais fundamentais aos trabalhadores – art. 7° da CRFB".

     "Entretanto, nem todos os dispositivos constitucionais têm eficácia plena, já que alguns dependem de regulamentação para produzirem os efeitos desejados pelo Constituinte".

     "Eficácia é o atributo da norma que possui todos os elementos ou apenas alguns capazes de produzir efeitos jurídicos..."

     "Há duas correntes doutrinárias que se posicionam sobre o tema:

     "A primeira corrente, conservadora..., ainda predomina na área trabalhista, leva em consideração o critério tradicional de classificação das normas constitucionais segundo a eficácia e aplicabilidade..."

     "Nesse sentido, as normas constitucionais dividem-se em: a) Autoaplicáveis - ... possuem todos os elementos para concretizar o direito materialmente... e b) Não autoaplicáveis - ... precisam de regulamentação através de uma lei complementar ou ordinária para a sua aplicação e efetivação... exemplo a participação nos lucros e o adicional de penosidade... outro exemplo é o salário-família..."

     "Estas normas dividem-se em: incompletas, condicionais e programáticas e, na visão tradicional, não são fontes de direito, pois, enquanto não regulamentadas, não obrigam os agentes sociais".

     "De forma diversa, posiciona-se a doutrina moderna, ... As leis, tratados e decretos têm que se adequar e se enquadra nesta moldura constitucional".

     "... a doutrina moderna afirma que não existe norma constitucional ineficaz ou não autoaplicáveis,... Em virtude disto, as denominações utilizadas foram alteradas para: normas de eficácia plena, norma de eficácia contida e norma de eficácia limitada".
    
     "As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral, tendo em vista que elas podem ser aplicadas ao caso concreto, independentemente de uma norma regulamentadora que sobre elas disponha..."

     "As normas de eficácia contida são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata, ... não dependem de lei ulterior para ter eficácia, mas ficam dependentes de limites ou circunstâncias restritivas... exemplo... art. 5º, XIII, da CRFB..."

     "As normas de eficácia limitada são as que dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo legislador constituinte...Ex.: art. 7º, XI da CRFB - participação nos lucros... É gênero das espécies a) norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo e b) norma constitucional de eficácia limitada de princípio programático..."

6.2 Lei

      "Considera-se lei toda regra escrita, abstrata, geral e permanente, com força coercitiva sobre os agentes sociais, emanada do Poder Público competente para produzi-la".

     "As leis podem ser classificadas de acordo com a hierarquia (a), com a natureza (b), com a força obrigatória (c) e com a forma técnica(d):"

a) Quanto à hierarquia

      "As leis podem ser classificadas como: constitucionais, complementares, ordinárias e regulamentares".

b) Quanto à natureza

     "As leis, ..., podem ser substantivas ou teóricas, quando definirem os direitos objetivo. Também são chamadas de leis materiais e prevalecem sobre as processuais".

c) Quando à força obrigatória ou caráter 

     "AS leis podem ser absolutas ou imperativas. Estas se dividem em imperativas ou proibitivas".  
     "Também podem ser dispositivas ou facultativas, que se dividem em declarativas, permissivas, supletivas e preceituais".

d) Quanto à forma técnica

     "...a lei pode ser feita sob a forma de consolidações (ex.: CLT), códigos (ex.: CPC, CC, CP, CPP) e leis extravagantes..." 

6.3 Decretos 

     "Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei... ou prover situações não disciplinadas em lei".

     "O decreto é expedido pelo Poder Executivo... enquanto as leis são emanadas do Poder Legislativo...".

     "Os decretos de execução ou regulamentares são aqueles que têm por finalidade explicar a lei, de modo que os seus mandamentos possam ser aclarados, viabilizando sua execução...

     "... Sob o ponto de vista de criação de direito, o decreto de execução não é fonte, mas sob o ponto de vista das forma de instrumentalizar esse direito, ele é fonte procedimental".

     "Normalmente esta é a função das circulares, portarias, instruções normativas ou regulamentadoras (decretos): a de dar procedibilidade, isto é, só será fonte de direito na parte instrumental e não na parte material..." 

6.4 Sentenças Normativas
 
     "As sentenças normativas são proferidas nos autos de um dissídio coletivo, cuja vigência máxima é de quatro anos - art. 868, parágrafo único, da CLT".

     "São fontes heterônomas de direito porque criam normas genéricas, impessoais e abstratas para a categoria a que se destinam..."

     "São fontes formais apenas as cláusulas normativas contidas nos dissídios coletivos de natureza econômica, onde é exercido o poder normativo da Justiça do Trabalho, competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo art. 114, §2º, da CRFB". 

6.5 Convenções Coletivas e Acordos Coletivos 

     "As convenções coletivas e acordos coletivos são espécies de negócio jurídico sui generis, de vigência temporária máxima de dois anos - art. 614, §3º, da CLT".

     "... É fonte autônoma de direito, pois cria normas abstratas e impessoais para os membros da categoria de uma determinada base territorial, sem a intervenção estatal". 

     "São fontes de direito apenas as cláusulas normativas, pois estas são destinadas aos membros da categoria, enquanto as demais cláusulas (obrigacionais e de envoltura) são destinadas aos sindicatos ou partes formais do convênio coletivo".

6.6 Costume

     "...é a lição reiterada de uma determinada postura jurídica, em uma certa época, por um determinado grupo. O costume é um fenômeno que normalmente não tem a intervenção do Estado, logo, constitui-se em fonte autônoma do Direito do Trabalho".

6.6.1 Formas
 
     "O costume de conteúdo jurídico pode se apresentar de três formas:... a) Secundum legem... b) Praeter legem... c) Contra legem

6.7 Jurisprudência

     "... A jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após uma série de decisões no mesmo sentido".

      "Não é fonte de direito, pois é a forma pela qual os Tribunais interpretam a lei, dando-lhe aplicação ao caso concreto..."

     "Orlando Gomes, de forma diversa, destaca a jurisprudência como fonte de direito quando for reiterada".

     "Logo, as súmulas, orientações jurisprudenciais ou algumas jurisprudências, não se constituem em fonte de direito, salvo quando vinculantes...".

      "Porém, são consideradas vinculantes as súmulas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando aos juízes de instâncias inferiores a forma de julgamento no sentido em que foi sumulada a questão, passando a ser fonte formal de direito..."

6.7.1 Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes

     "Durante muito tempo o TST consagrou sua jurisprudência em prejulgados e súmulas. Os primeiros, eram normativos e com efeitos vinculantes para as instâncias inferiores e, as súmulas com intenção de orientar os órgãos inferiores e cristalizar a jurisprudência majoritária...A revogação formal do prejulgados foi feira através da Lei 7.033/82, que transformou alguns dos antigos em súmulas"

     "Em 1985 as Súmulas do TST passaram a se chamar "Enunciados de Súmulas"..."

     "Além dos enunciados de súmulas, havia ainda os precedentes normativos, orientações jurisprudenciais da SDI-I, SDI-II e SDC, todos com a mesma finalidade: demonstrar o entendimento majoritário do TST e trancar os recursos de revista".

6.7.2 Precedentes Normativos
 
     "Os precedentes normativos consubstanciam-se em registros das decisões tomadas nas sentenças normativas, isto é, decisões oriundas dos dissídios coletivos, com intenção de uniformizá-las mais tarde..."

6.7.3 Orientações Jurisprudenciais 

     "As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI-I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a tendência da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas".

     "As orientações jurisprudenciais da SDI-II surgiram em meados do ano 2000 e têm a intenção de se manifestar sobre questões decorrentes de sua competência originária ..."

6.7.4. Súmulas, Súmulas Vinculantes e Súmulas Impeditivas
 

     "As súmulas refletem o posicionamento majoritário de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada...".

     "As súmulas vinculantes, ..., são aquelas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando os juízes de instâncias inferiores ao julgamento no sentido em que foi sumulada a questão...". 

     "Súmula impeditiva de recurso tem o objetivo de impedir a interposição de recurso impetrado contra decisão que estiver em consonância com a matéria sumulada do STJ e do STF".

     "... , enquanto não houver lei específica que permita ao TST editar súmula impeditiva de recurso, este tribunal superior fica impedido de prolatá-las. 

6.8 Tratados e Convenções Internacionais 

     "..., tratado é negócio jurídico escrito efetuado entre dois ou mais sujeitos de direito internacional com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos". 

     "As recomendações não criam ou extinguem obrigações, não derivam da vontade dos agentes internacionais, pois apenas contêm sugestões dirigidas aos sujeitos de direito. Por isso, não são passíveis de ratificação. Assim, não são consideradas fontes formais de direito. São, todavia, fontes materiais de direito".

     "A finalidade dos tratados e das convenções internacionais do trabalho é a de uniformizar os direitos sociais entre os múltiplos países e organismos internacionais, para garantir, de forma holística, um mínimo existencial e, com isso, assegurar vantagens trabalhistas mínimas, impedindo a redução destas garantias, sob o argumento da necessária diminuição dos custos empresariais, para maior concorrência no mercado internacional..."

6.9 Equidade

     "Apreciar as circunstâncias reais de cada caso de forma minudente para ajustar a lei abstrata à hipótese concreta na hora do julgamento, adequando, aparando arestas e interpretando, significa humanizar a lei. Isto quer dizer julgar com equidade (arts. 4° e 5° da LINDB)..." 

     "Entretanto, pode o juiz julgar por equidade, isto é, criar a norma que entender justa ao caso, quando a lei autorizar..." 

     "... , a equidade é mero instrumento da fonte de direito, isto é, ela em si não é fonte de direito, mas sim a sentença normativa criadora de direitos. A equidade foi apenas a forma de julgamento e da integração do direito.

6.10 Princípios Gerais de Direito
 ver capítulo "Princípios".

6.11 Regulamento de Empresa 

     "... O regulamento de empresa é o conjunto de normas confeccionadas, de forma espontânea, a fim de estruturar e organizar internamente a empresa...". 

     "..., quando o regimento interno de uma empresa contiver cláusulas garantidoras de direitos gerais, abstratos e impessoais direcionados aos seus trabalhadores, será considerado fonte de direito".

     "Alguns defendem a natureza jurídica contratualista, sob o argumento de que o empregado adere ao regimento quando admitido, dando-lhe contorno contratual. Outros adotam a natureza institucionalista, por ser lei interna empresarial, já que emitida unilateralmente para fixar as diretrizes e estruturação da empresa. Por último, há quem defenda a teoria mista que, embora não despreze a feição contratualista, admite que sua destinação é para emissão de ordens técnicas pertinentes ao empreendimento". 

6.12 Contrato de Trabalho 

     "O contrato de trabalho é o acordo bilateral entre empregado e empregador. Por isto, caracteriza-se em norma pessoal, concreta e específica, criadora de obrigações".

     "Logo, não pode ser considerado como fonte formal autônoma de Direito do Trabalho por lhe faltarem três requisitos para sua caracterização como fonte: a abstração, generalidade e impessoalidade...".

     "Em sentido contrário Orlando Gomes, Rodrigues Pinto, Süssekind, Alice Monteiro e Carrion, que defendem que o contrato de trabalho é fonte de direito". 

6.13 Laudo ou Sentença Arbitral 

     "... podemos concluir que o laudo arbitral proferido em lide individual não é fonte de direito porque aprecia concretamente uma controvérsia, perdendo as características de norma geral, abstrata e impessoal". 

     "De forma diversa pode ocorrer quando o laudo tratar de matéria coletiva, dirimindo conflito entre categoria econômica e profissional, quando será considerado fonte de direito, da mesma forma e na mesma hierarquia que as convenções e acordos coletivos".

__________________________________________
1 - CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho: Cap. 3 - Fontes de Direito do Trabalho. págs. 94-130 – 9.a ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

Bons estudos!



sábado, 23 de agosto de 2014

Controle difuso

PEDRO LENZA¹
 
6. CONTROLE DIFUSO
 
6.1 Origem histórica: Marbury versus Madison, Sessão de fev. de 1803 (I, repertório de cranch, 137-180)
 
       "Pode-se, assim, afirmar que a noção e ideia de controle difuso de constituciona­lidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior".


6.2 Noções gerais

     "O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário..."

     "Exemplo: na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!"


6.3 Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário (full bench). Art. 97 da CF/88
 
6.3.1 Regras gerais
 
      "... a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem ...verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constituciona­lidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada".
 
     "Nesse sentido é que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário, também denominada regra full bench"
 
     "No entanto, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria".
 
     "... não há a ne­cessidade de se observar a regra do art. 97:
  • na citada hipótese do art. 481 do CPC, acima; 
  • se Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo, ou seja, não afas­tar a sua presunção de validade (o art. 97 determina a observância do full bench para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público); 
  • nos casos de normas pré-constitucionais, porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade, mas, como já estudado, em sua recepção ou revogação;" 
  • quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade; 
  • nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão definitiva".
 
6.3.2 A cláusula de reserva de plenário se aplica às Turmas do STF no julgamento de RE?
 
     "... , tendo como premissa que o julgamento do RE (e, assim, a declaração
incidental de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo) é de competência da Turma no STF, o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais, e não, simplesmente, de requerimento da parte".

     "Dessa forma, de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE, seja por não se tratar de "tribunal" no sentido fixado no art. 97 (...), seja, tendo em vista ser função primordial e essencial da Corte a declaração de inconstitucionalidade, a possi­bilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários, no caso, as Turmas". 
 
 
6.3.3 A cláusula de reserva de plenário aplica-se às Turmas Recursais dos Juizados Especiais?
 
     "...as Turmas de Juizados poderão declarar incidentalmente a incons­titucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art. 97 da CF/88 e à SV 10/STF".


6.3.4 A cláusula de reserva de plenário aplica-se à decisão de juízo monocrático de primeira instância?
 
      "Como visto, a regra do art. 97 é estabelecida para "tribunal'', não estando, por­ tanto, direcionada para o juízo monocrático..."

6.4 Efeitos da decisão
 
6.4.1 Para as partes
 
     "Regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide".
 
     "Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: a) interpartes e b) ex tunc".
 
     "Cabe alertar que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro".
 
 
6.4.2 Para terceiros (art. 52, X)

6.4.2.1 Procedimento

     "Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal deci­são seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88), o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, de­ pois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF/88".
 
     "O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF".
 
     "...após a leitura em plená­rio, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constitui­ção, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execu­ção da lei, no todo ou em parte (CF, art. 52, X)".


6.4.2.2 Amplitude do art. 52, X

     "A suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaudias, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade".


6.4.2.3 A expressão "no todo ou em parte"

     "A expressão "no todo ou em parte" deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF".
 
 
6.4.2.4 Efeitos propriamente ditos
 
     "Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial".
 
     "Assim, os efeitos serão erga omnes, porém ex nunc, não retroagindo".
 
 
6.4.2.5 O Senado é obrigado a suspender os efeitos?
 
     "Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tri­bunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes".
 
 
6.5 Teoria da transcedência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: análise e crítica - abstrativização do controle difuso? - tendência para uma maior objetivação do recurso extraordinário? Perspectivas do controle incidental em controle concentrado
 
 
6.5.1 Abstrativização do controle difuso?
 
     "A doutrina sempre sustentou, com Buzaid e Grinover, que, "se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes - fora do processo no qual foi proferida".
 
     "Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF ("Mira Estre­la" e "progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos") e do STJ rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de incons­titucionalidade no controle difuso pelo STF".
 
     "Nessa mesma linha, Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária, sus­tenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalida­de da lei, mesmo em sede de controle difuso".
 
     "Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser as­sim resumidos:
  • força normativa da Constituição;
  • princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;
  • o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;
  • dimensão política das decisões do STF".
 
     "..., embora a tese da transcendência decorrente do controle di­fuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de econo­mia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.0,LXXVIII - Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação".
 
     "O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentra­do e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal".

     "Por fim, sustentamos (já que não nos filiamos à teoria da abstrativização) a pos­sibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante a edição de súmula vincu­lante, o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando o casuísmo".
 
 
6.5.2 Objetivação do recurso extraordinário?
 
     "Enquanto essa questão não se soluciona (o posicionamento do STF sobre a mu­tação ou não do art. 52, X, no controle difuso), temos de reconhecer que, em algu­mas situações, o legislador tendeu para a ideia da abstrativização, por exemplo, no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A do CPC), que, inclusive, poderá implementar-se por amostragem quando houver multiplici­dade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia (art. 543-B do CPC)".
 
     "Parte-se de processos-modelos (de situações individuais e concretas, com cará­ter subjetivo e em defesa de interesses das partes), que repercutirão sobre os demais que ficaram sobrestados".

     "Nas duas situações, tanto na hipótese do recurso extraordinário como na do re­curso especial, o legislador fez a previsão da possibilidade de manifestação de amici curiae (art. 543-A, § 6º, e art. 543-C, § 4º, do CPC), o que, ao menos, caracteriza mecanismo de legitimação da decisão, especialmente nas hipóteses em que os re­cursos represados terão o seguimento denegado em virtude da solução a ser dada no processo-modelo (arts. 543-B, § 2.o, e 543-C, § 7.0, 1, do CPC)".
 
 
6.5.3 Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito "erga omnes" - eficácia da decisão do STF
 
     "Como se sabe, no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo incidental e se caracteriza como questão prejudicial incidental..." 
 
     "Por outro lado, no controle concentrado a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo principal e é o próprio pedido formulado na ação (ADI) que se fundamenta em violação formal ou material à Constituição..."
 
     "Agora, imaginemos que em determinado controle concentrado e em abstrato, ao se verificar os fundamentos para nulificar ou não uma lei, entenda o STF que outro ato normativo, que não fazia parte do pedido, é inconstitucional".
 
     "Estamos diante da problemática que surgiu no julgamento da ADI 4.029, que tinha por objeto a Lei n. 11.516/2007, fruto de conversão da MP n. 366/2007 e que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, au­tonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente".
 
     "No caso concreto, referida MP foi convertida na lei objeto da ADI sem a aprecia­ção pela comissão mista de Deputados e Senadores, havendo apenas a emissão de pa­recer individual de seu relator, nos termos do art. 6.0, § 2.0,103 da Res. n. 1/2002-CN".
 
     "Dessa forma, embora a lei objeto da ADI tivesse seguido o procedimento de tramitação das medidas provisórias previsto na Res. n. 1/2002-CN, entendeu o Tri­bunal que referido procedimento não se conforma ao art. 62, § 9º, CF/88".

     "O interessante é que a declaração incidental de inconstitucionalidade (muito embora em controle concentrado e em ADI genérica), produziria efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, acarretando a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisórias que não observaram o citado procedimento constitucional, apesar de não serem objeto na ação direta de inconstitucionalidade em julgamento".
 
     "Diante dessa consequência do resultado da declaração incidental, que repercuti­ria sobre os mais diversos setores da vida do País, decidiu o Tribunal, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99,"" modular os efeitos da decisão, dando eficácia ex nunc em relação à pronúncia de nulidade dos dispositivos da resolução do Congresso Na­cional, passando a exigir o respeito ao art. 62, § 9º, somente a partir daquela decisão. Assim, todas as leis aprovadas de acordo com o procedimento da Res. n. 1/2002 que dispensaram a emissão de parecer pela comissão mista foram declaradas, por esse aspecto, constitucionais".
 
 
6.6 Controle difuso em sede de ação civil pública
 
     "..., só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública "...como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique­-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio princi­pal" (Min. Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ de 1.0.12.2000 - lnf 212/STF)".
 
      "Por conseguinte, a jurisprudência do STF "... exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato nor­mativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso - Ag. 189.601-GO (AgRg), Rel.Min. Moreira Alves)".
 
     "Mas atente à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como
sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945)".
 
      "No entanto, sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes (sem amplitude erga omnes), ..., aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil pública, verificando-se a declaração de inconstitucionalidade de modo incidental e restringindo-se os efeitos inter partes".
 
     "Como exemplo, de maneira precisa, Alexandre de Moraes cita determinada ação civil pública ajuizada pelo MP, em defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da CF, declarando o juiz ou tribunal, no caso concreto, a inconstitucionalidade da referida lei, reduzidos os seus efeitos somente às partes".


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1 - LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Capítulo 6, pág. 306-328. 18.ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2014
 
Bons estudos!