quinta-feira, 18 de setembro de 2014

Precarização

III PRECARIZAÇÃO? (medidas/ análise)

1. FGTS


      O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é uma medida flexibilizadora heterônoma, criada por lei - 5.107/661. Existia a estabilidade decenal, na qual só perderia a estabilidade no emprego quem praticasse de falta grave, provada em ação judicial. O que acontecia era que o empregador demitia antes dos 10 anos, e os empregados recebiam 1 salário mínimo por cada ano trabalhado.

      A lei de 1966 trouxe a opção de o empregado ser estável ou ser fundiário, sendo fundiário seria recolhido 8% dos salários para o fundo. Na prática nenhum empregador contratava na opção da estabilidade. Após a Constituição Federal de 88, acabou a estabilidade decenal e só vigora o FGTS2..

2. TERCEIRIZAÇÃO

Tomador → relação contratual → Terceirizador → relação trabalhista → Empregado

      Não existe lei específica sobre a terceirização. Essa figura surgiu na década de 70, devido a crise do petróleo, empresas fechando, começaram a locar mão de obra...

      O tomador é quem detém o poderio econômico. O terceirizador começou a "quebrar" porque não tinha como manter a terceirização e sobrava para o empregado que não tinha a quem reclamar. Assim, foi editada a súmula 331 TST, com seis incisos. Terceirização no âmbito privado (I, II, IV):

→ O primeiro questionamento é: seria lícito terceirizar?

      - Ilícito: é operada por empresa interposta, de fachada, o termo 'interposta' pressupõe ilicitude, e presume-se interposta quando atua em atividade fim. Formando-se o vínculo, os empregados são responsabilidade do tomador. Empresa interposta gera vínculo direto com o tomador se for atividade meio, quando não tiver subordinação direta e pessoalidade é que não haverá vínculo empregatício.

      Só tem uma possibilidade de, mesmo sendo atividade fim, possa ser considerada atividade ilícita, é quando o trabalho é temporário nos termos da Lei 6019/743, até 3 meses.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

      - Lícito: aquela empresa que desempenhada em atividade meio do tomador, atividade meio como limpeza, vigilância, conservação ou outras desde que não haja pessoalidade nem subordinação direta. Lembrando que, mesmo sendo lícita haverá responsabilidade subsidiária do tomador.

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

      Ideia de enfraquecimento do sindicato devido os terceirizados não aderirem ao sindicato, uma vez que não tem vínculo empregatício.

→ Se a relação terceirizada tiver no pólo tomador a administração pública, é possível, ante a interposição de empresas, reconhecer vínculo empregatício?

      A própria Constituição no art. 37, II veda a aplicação do inciso I da súmula 331 na administração pública.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

      Entre a administração pública e o terceirizado é uma relação administrativa de acordo com a lei 8.666. E se alguém entrar com ação pleiteando vínculo? TST primeiramente se pronunciou que sem concurso público é nulo o vínculo pois falta forma prescrita em lei. Então começaram a proteger devido a força do trabalho ter sido em proveito da administração pública, depois disso o TST se pronunciou que o empregado teria direito ao salário mínimo/hora e FGTS. Súmula 3634.

      O Art. 71 da lei 8.666 estabelece que não há responsabilidade para administração pública nos contratos licitados se obedecer aos ditames da lei. TST até 2011 tinha a redação do inciso 4 da súmula 331, que tratava da responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta. Começaram a questionar o posicionamento do TST por julgar contra legem já que na lei de licitações afirma não haver responsabilidade da administração pública, assim manejaram junto ao STF a ADC n. 16, queria que o STF decidisse se o art. 71 é constitucional. Na ADC foi determinado ser constitucional devido ao princípio da proteção. O TST criou então o inciso V - elemento culpa - só será responsável a administração pública se ela for negligente na gestão do contrato de terceirização.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

3. Cooperativas


      O termos 'pejotização' significa a criação de pessoa jurídica para evitar vínculo empregatício, encobrir. Em 1994 na CLT foi incluído o art. 442,§ú5 que veio estimular a fraude, disseram que a cooperativa seria uma alternativa aos custos de emprego. Não tem vínculo entre cooperado e cooperativa. Começaram a criar cooperativa de fachada para não ter os encargos trabalhistas para pagar. Exemplo da Empresolins que criou cooperativa sem ter sequer uma sede. Nesse caso aplica-se o princípio da primazia da realidade dos fatos, presença dos pressupostos de formação do vínculo (ASPONe). A lei deu margem à fraude e a jurisprudência resolveu. O artigo é uma regra flexibilizadora, o desvirtuamento é que a precarizou.

4. Estágio (Lei 11.788/08)


      No mercado se utilizam dessa lei para substituir mão de obra. A OJ 366 SDI.1 - TST disse que isso é um desvirtuamento, entretanto o obstáculo constitucional persiste, formando-se o vínculo o contrato é nulo, só tem direito a salário-hora e FGTS. (Ver lei 9.608/98 - do trabalho voluntário).

OJ-SDI1-366 . ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 E 23.05.2008) . Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula no 363 do TST, se requeridas.

5. Aprendizagem


      Flexibilizam para o aprendiz, que deve ter entre 14 e 24 anos. Isso é uma forma de precarizar, pois o percentual previdenciário pago é de 2% ao invés de 8%. Mão de obra barata. A medida flexibilizadora gerou a precarização lícita.

6. Contratos a termo


      Na CLT só tinha contrato por prazo indeterminado. Começou a surgir contratos a termo, com prazo determinado. Para proteger o contrato por prazo indeterminado surgiu o aviso prévio e o pagamento de 40% do FGTS. Hoje pulverizou o número, e cada vez mais existe contratos por prazo determinado. Dessa forma não precisa de aviso prévio para demitir, pois se a causa do fim do contrato é o fim prazo, então não despede-se sem justa causa, assim não tem que pagar multa do FGTS.

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  • Referência
- Aula 08 e 13/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.


1 Revogada pela lei 7.939/89, atualmente é a Lei 8.036/1990
2 Lei 8.036/90
3 Lei 6019/74, Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
4 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
5 CLT, Art. 444, Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.


Bons estudos!


Flexibilização

II FLEXIBILIZAÇÃO
É a solução? É a única alternativa?

1. Formas, Espécies de flexibilização


1.1 De flexibilização desregulamentadora e normativa (Normativa x desregulamentação)


  • Estado Social - Estado interfira, regre! - normativa.
  • Estado Liberal - partes, regrem, Estado não precisa intervir – desregulamentação

     Uma medida flexibilizadora pode ser ao mesmo tempo normativa (Estado regra) e heterônoma. Sobre arbitragem só e admissível em conflito coletivo de trabalho, vedado para direitos indisponíveis.

     Estado social x Estado liberal. Normativa implica mudança de regras e desregulação seria o fim da regras, pregar uma autorregulação das relações.

1.2 Autônoma x heterônoma


     A norma flexibilizadora autônoma é alterada pelos próprios agentes da relação de trabalho, sem intervenção de terceiro. Os próprios agentes fazem a regulamentação, exemplos o ACT e a CCT.

     Vamos debater se o contrato pode ser (a) fonte de direito e se pode ser uma (b) medida flexibilizadora autônoma.

     (a) A fonte tem que ser coercitiva, geral, impessoal, abstrata, são essas as características, diante disto o contrato não seria considerada fonte de direitos, mas sim fonte de obrigações, para essa teoria. Outra teoria diz que o contrato seria fonte primária, fonte de direito, devido art. 8º da CLT, transcrito a seguir.

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”

     (b) Desde que imponha disposição mais benéfica, pode ser feito de forma autônoma a disposição contratual. Por exemplo, o salário in natura é o salário em utilidade. As verbas pagas in natura revestem-se de condições mais benéficas a serem incorporados na remuneração do empregado. Se a verba repassada em utilidade for ''pelo'' trabalho é um plus salarial, sendo assim uma nova condição mais benéfica caracterizada como medida flexibilizadora.

     A norma flexibilizadora heterônoma é alterada por terceiro, alheio  à relação trabalhista. Como exemplo o Legislativo por meio de lei; o Executivo por meio das portarias, normas regulamentadoras; e o Judiciário, por meio do dissídio coletivo de trabalho, o qual tem natureza jurídica de ação, que edita a sentença normativa.

     A lei arbitragem aduz que as pessoas capazes em litígio podem dirimir os conflitos por meio de um árbitro, no tocante aos direitos disponíveis. O resultado é a sentença arbitral. É possível quando as partes estejam em condições de igualdades, como em sindicato com sindicato.

Lei da arbitragem, Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

1.2.1 Debate


1.2.1.1 Autonomia privada coletiva


     No ACT (sindicato x empresa) e na CCT (sindicato x sindicato), em qualquer uma dessas temos a presença do sindicato. Maurício Godinho Delgado diz que um dos princípios basilares é a autonomia privada coletiva que significa que ele extrai do art 8º da Constituição Federal que os sindicatos possuem liberdade e autonomia, não pode haver ingerência estatal na composição sindical, o qual é iminentemente privado, daí o nome dele em ser autonomia privada coletiva.

     O sindicato é o legítimo representante, pressupõe que haja liame entre representante e representado. O representante age em nome alheio e o direito alheio.

CF, Art. 8º, VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

     A súmula 310 do TST tratava de o Sindicato Autor da Ação na Condição de Substituto Processual, foi cancelada.

1.2.1.2Adequação setorial negociada


     Adequação é até onde eu posso negociar o direito sem ferir o direito mínimo. “Maurício Godinho, por exemplo, em visão restritiva à flexibilização ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa. Na visão do autor, apenas estes poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um patamar mínimo civilizatório. Esse é o limite para negociação coletiva, fundamento do princípio da adequação setorial negociada citada pelo autor. 1

     Estabilidade sindical, liberdade e autonomia contida. Necessidade de adequação setorial negociada - setorial quer dizer que o setor que foi negociado tem que estar adequado aos princípios. O art. 5222 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, ou seja, o limite de 7 membros diretores no sindicato deve ser observado.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O princípio da adequação setorial negociada, que retrata o alcance da contraposição das normas coletivamente negociadas àquelas de cunho imperativo, emanadas do Estado, viabiliza que as normas autônomas construídas para incidirem no âmbito de certa comunidade econômico-profissional possam prevalecer sobre aquelas de origem heterônoma, desde que transacionem parcelas de indisponibilidade apenas relativa, como, e.g, as concernentes à manutenção da hora noturna em 60 minutos, vez que não caracteriza alteração em patamar prejudicial à saúde do trabalhador e desde que não traduza simples renúncia, mas transação de direitos. TRT/MG – Processo n°: 01512.2001.018.03.00.4 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 07/6/2002.

1.2.1.3 → TST - Exemplos


     O que é negociável e o que não é, em sede de ACT.

     Explicando o trâmite no Tribunal Superior e Regional do Trabalho: Tem o TST, os TRTs (total de 24, a nossa é a 21ª), e os Juízes do Trabalho. Uma parte entra com Reclamação Trabalhista (RT) na Vara de Trabalho, recebe sentença que cabe recurso ordinário para o TRT (semelhante a apelação, só que com prazo de 8 dias). O TRT profere acórdão, do qual cabe Recurso de Revista (RR) para TST, que pode ser impetrado quando existe TRT decidindo de forma diferente, causando divergência, assim, o RR visa sanar uma divergência. No TST tem oito turmas, uma delas julgará a divergência e acata a decisão da 4ª região. Só que a outra turma já tinha decido que a 21ª região é que tinha razão, dessa forma, cabe Recursos de Embargos que será julgado na Sessão de Dissídios Individuais (SDI), a qual tem duas subseções (SD1 e SD 2). Orientação Jurisprudencial (OJ) é a jurisprudência solidificada nas sessões de dissídio. Se os 27 ministros do TST concordarem que aquela OJ está pacificada eles editam a súmula.

Súmula 425 - Jus Postulandi - Justiça do Trabalho - Alcance - Limitação
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 7913 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Exemplos:

     a. Súmula 3644 tinha o inciso II, que foi cancelado em 2011. Esse inciso cancelado dizia que o adicional de periculosidade podia ser alvo de ACT e CCT minorando ou tornando proporcional o adicional. Esse de periculosidade paga-se 30% do salário base de quem atua com inflamável, explosivo, eletricidade, agente ionizante, arma de fogo e motocicleta; as Normas Regulamentadoras do Trabalho (NRs) especificam as circunstâncias.

     Então, o empregador combinou com o sindicato de pagar 32% para o operador de bomba, e quem estivesse a mais de 5 metros da bomba receberia 15%. O TST admitiu essa possibilidade durante muito tempo. Godinho defendia ser uma aberração deixar na mão do sindicato dispor de norma de  ordem pública. Flexibilização do patamar de periculosidade. Hoje o posicionamento do TST é que essa matéria não pode ser alvo de flexibilização.

     b. A insalubridade tem graus, é a exposição a agentes químicos físicos ou biológicos acima do limite de tolerância, as NRs delimitam os graus em 10%, 20% ou 40% de um salário mínimo a título de adicional. Tinha uma súmula do TST que foi cancelada, a 3495, que dizia interpretando o art. 60 da CLT: hora extra em atividade de saúde só com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A súmula dizia que em ACT e CCT prescindia da autorização do MTE, mas ela foi cancelada.

     c. Súmula 4516, não é matéria de ordem pública. Participação de Lucros e Rendimentos da empresa. A forma de participar e distribuir esses lucros será definida em Acordo ou Convenção. Regra: só será repartido o lucro a quem estiver trabalhando na empresa. A súmula 451 diz com base no princípio que aquele que for dispensando antes da apuração do lucro fará jus a proporcionalidade do lucro. Limitação à negociação. Só que “Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.”

1.3 Flexibilização Interna x externa


     Na flexibilização interna é a possibilidade de alteração na estrutura contratual em virtude de uma medida flexibilizadora. Altera-se a estrutura do direito contratual... efeito entre as partes. É uma possibilidade de alterar.

     A flexibilização externa é cogente, imperativa e geral. É um direito como um todo. Exemplo: FGTS foi uma medida flexibilizadora externa.

a. CLT - Art. 476-A.  O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação

     A criação desse artigo (476-A) é uma medida flexibilizadora, ele é uma possibilidade nos contratos individuais de alterar a relação empregado x empregador. A lei trouxe possibilidade de, em negociando coletivamente os contratos individuais, estes ficarem suspensos. O mal uso dessa medida é que causa a precarização do emprego.

     A finalidade do instituto do art. 476-A da CLT foi capacitação do empregado. O mal uso desse instituto é ruim, na prática ele vai fazer ACT suspendendo por 5 meses o trabalho, pagando 80% do salário por qualquer curso. Burla do direito trabalhista com a brecha legal precarizando os direitos trabalhistas. Essa medida flexibilizadora pode vir acompanhada da cláusula de fidelização.

b. Trabalho parcial - CLT, Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. §1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

     Essa é uma medida flexibilizadora externa. Todo e qualquer contrato novo pode contratar com até 25h/semanais. Isso aqui é precarizador pois relativiza o que é salário mínimo, é a figura do salário mínimo/h e não /mês. Na redação da lei é assegurado o salário mínimo por mês.

OJ-SDI1-358 - SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

     Não é inconstitucional pagar salário proporcional a quem trabalha menos de 25h semanais. Criou-se a possibilidade de flexibilizar para aumentar a empregabilidade, o que não se noticiou aumento de postos de salário.

c. CLT, Art. 58-A, §2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

     Para os empregados atuais, a opção do regime é mediante autorização em ACT e CCT. É uma flexibilização interna, exige ACT ou CCT devido redução de salário.

     Do ponto de vista do professor Marcelo Barros, tudo isso é precarização.

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  • Referência
- Aula 06/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 212. Apud CASSAR, Vólia Bondim, pág. 80
2 Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.
3 CLT, Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
4 Súmula nº 364 Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
5 Súmula nº 349 do TST - Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. validade. (cancelada) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
6 Súmula nº 451 do TST - Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 .


 Bons estudos!