quinta-feira, 7 de maio de 2015

Constituição das Sociedades Contratuais


1. ­Natureza do ato constitutivo da sociedade contratual

1.1 Formação da Sociedade empresária

a) Ato constitutivo
  • Contrato social: acordo de duas ou mais pessoas com a finalidade de constituir, modificar ou extinguir obrigações. Sociedades contratuais.
  • Estatuto: utilizado pelas sociedades em ações e entidades sem fins lucrativos; Sociedades institucionais.

1.2 Tipos de sociedade:

a) Formadas por Contrato social
  • Em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044, CC)
Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
  • Em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051. CC)
Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.
  • Limitada (arts. 1.052 a 1087)
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

2. Requisitos de validade do contrato social

2.1 Diferença entre invalidação e dissolução

Quanto
Invalidação
Dissolução - Arts. 1033 a 1038, CC
Sujeito
Decisão judicial
Vontade dos sócios
Decisão judicial

Motivos
Desconformidade do ato constitutivo com o ordenamento jurídico
- Falência
- Inviabilidade do objeto social (CC, art. 1.034)
- Dissidência de sócio (CC, art. 1.077), etc
Efeitos
Opera retroativamente
Opera irretroativamente
Obs.:
Importa exercício irregular do comércio


2.2 Requisitos genérico (Art. 104, CC)

a) Agente capaz
  • tem sido admitido pela jurisprudência a contratação de sociedade limitada por menor representado, desde que não tenha poderes de administração e o capital esteja totalmente integralizado
b) Objeto possível e lícito
  • jogo do bicho
c) Forma prescrita ou não defesa em lei
  • excepcionalmente oral

3. Requisitos específicos

a) Contribuição de todos os sócios para formar o capital social (bens, créditos ou dinheiro);

b) Participação de todos os sócios dos resultados (positivos ou negativos);
  • Art. 981, CC - Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. E 1.008, CC - É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
  • Não vedado distribuição diferente dos lucros, proporcional à participação de cada um non capital social;

c) Pressupostos fáticos:
  • affectio societatis: disposição de lucrar ou suportar prejuízo; união de esforços em torno de um objetivo comum;
  • pluralidade de sócios: inexistência de sociedade unipessoal. Salvo a subsidiária integral e a unipessoalidade incidental temporária (CC, art. 1.033, IV).
    • Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

3. Cláusula contratuais

3.1 O contrato social poderá dispor de qualquer tema de interesse para os sócios, desde que não seja ilegal.

3.2 Cláusulas podem ser necessárias e acidentais
a) Cláusulas necessárias: condição de registro do contrato (CC, art. 997, I a IV e VI)
  • Qualificação dos sócios;
  • Objeto social;
  • Nome empresarial;
  • Sede;
  • Prazo de duração;
  • Capital social e quotas dos sócios;
  • Nomeação do administrador;
  • Visto de um advogado (EOAB, art. 1º, §2º e art. 36º Dec nº 1.800/96);
b) Cláusulas acidentais: para melhor disciplinas a vida em sociedade
  • cláusula arbitral;
  • cláusula sobre reembolso;
  • cláusula reguladora dos efeitos da morte de sócio;
  • entre outras.

4. Forma do contrato social

4.1 Deve ser escrito;
a) por instrumento público ou particular;
b) mesmo que algum sócio não saiba ou não possa assinar → o instrumento público é dispensável se o sócio outorgar procuração com poderes especiais a um mandatário;
c) Sócio que haja integralizado do capital social com bens imóveis → a dispensa do instrumento público depende de o contrato social descrever o imóvel como exigido para fins de registro imobiliário e conter a outorga do cônjuge (LRE, art. 35, VII)

4.2 Excepcionalmente admite-se a forma oral (ver art. 987, CC - sociedade de fato)
a) terceiros → podem prová-la por qualquer meio de prova. Sócios → só se admite a prova por escrito (instrumento contratual / um documento que comprove que o terceiro sabia estar negociando com a “sociedade”, e não com o sócio).
b) é irregular, não é possível o seu registro;
c) a prova da existência de sociedade contratada oralmente só pode beneficiar não sócios;

5. Alteração do contrato social

5.1 Pela vontade dos sócios ou por decisão judicial;

5.2. Deliberações sociais

a) que não importem alteração contratual,
  • São por maioria de votos;
  • Maioria é definida pela participação de cada sócio no capital social (proporcional à cota);
  • Desempate:
    • Pelo número de sócios
    • Pelo disposto no contrato social: cláusula de arbitragem ou decisão judicial;
b) que importam alterações contratuais:
  • Sociedade em nome coletivo e comandita simples.
    • Cláusula essencial (Art. 997, CC): exigência da unanimidade (Art. 999, CC)
    • Cláusula não essencial: pode ser pelo voto dos que representam mais da metade do capital social.
  • Sociedade limitada
    • Alteração de quaisquer tipos de cláusulas pode ser aprovada por sócios que representem ¾ do capital social (CC, arts. 1.071, V e 1.076, I);
    • Alteração deve ser averbada


5.3. Registro da alteração
  • necessita apenas da assinatura do sócio ou sócios titulares da maioria do capital social;
  • exceto existir no contrato cláusula restritiva da alteração por simples maioria;
"LRE, Art. 35. Não podem ser arquivados: VI - a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva;"

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REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito da empresa. Constituição das sociedades contratuais, págs. 157-166. 23ªed – São Paulo: Saraiva, 2011.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2014.

Lei 8.934/94, dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8934.htm>, acessado em 26/04/2015.

Lei 10.406/2002, Institui o Código Civil, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>, acessado em 26/04/2015


Bons estudos!

domingo, 3 de maio de 2015

Resolução pacífica de controvérsias internacionais


A aplicação do Direito Internacional se dá de forma pacífica, sem contestação, mas também de forma contenciosa. A aplicação do Direito Internacional se dá no momento do contencioso no controle exercido pelas partes litigantes, isso ocorre no âmbito do direto interno.

Quando se dá o conflito, como vai se garantir a aplicação de uma norma internamente? quando há uma atuação eficiente da administração pública que promove o cumprimento do direito subjetivo e as pessoas gozarem dos seus direitos.

Mas a aplicação do direito de forma geral ele pode ser contestada, mitigada e vai ser garantida pela intervenção de uma jurisdição que vai fazer valer o direito.

Primeiramente, existe no ordenamento jurídico internacional o princípio geral da resolução pacífica de controvérsias internacionais, em caso de desentendimento entre membros da sociedade internacional devem as partes litigantes fazer prevalecer uma solução amigável.

Art 2, §3º da carta da ONU - Esse princípio determina que os membros da ONU devem resolver suas divergências de forma pacífica de modo a não ameaçar a manutenção da paz e segurança nacionais. Esse princípio baliza o comportamento e constitui um corolário do princípio da rejeição do uso da força.

Artigo 2º, 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.


Art. 33 da carta da ONU - mencionado pela Convenção de Viena no art. 65, de modo que em diversos tratados modernos se faz referência a essa modalidade pacífica de solução de controvérsia. Essa disseminação em todos os tratados desse princípio vai moldar a ordenamento jurídico internacional.

Carta ONU. Artigo 33. 1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha. 2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.

Quanto a solução judicial o texto não deixa claro se é interna ou internacional. Em 1945 quando se adotou a carta de San Francisco ainda se tem a ideia de que deva existir uma jurisdição internacional e a resolução de um conflito pode ser resolvida pacificamente pela Corte internacional de Justiça. E o outro parágrafo ainda deixa em aberto qualquer outro meio de solução pacífica.

O §2º art 33 da Carta da ONU atribui ao Conselho de segurança um papel fundamental, na busca de um resolução pacífica o Conselho de segurança desenvolve um papel notável e limitado a matéria pois só atua nas questões de manutenção da paz e segurança internacional. Ele não poderia resolver casos que versem sobre questão financeira, delimitação de fronteira, comercial. Esse artigo vai distribuir as competências.

Essa questão é regida pela Carta da ONU mas tem em outros tratados também. A Carta da OEA reitera os mesmos institutos.

Carta da OEA. Artigo 25
São processos pacíficos: a negociação direta, os bons ofícios, a mediação, a investigação e conciliação, o processo judicial, a arbitragem e os que sejam especialmente combinados, em qualquer momento, pelas partes.
Artigo 26
Quando entre dois ou mais Estados americanos surgir uma controvérsia que, na opinião de um deles, não possa ser resolvida pelos meios diplomáticos comuns, as partes deverão convir em qualquer outro processo pacífico que lhes permita chegar a uma solução.


Esse princípio geral da resolução pacífica cristalizado em diversos tratados constitui evolução e se busca cooperação em busca da justiça. O art. 4, VII da Constituição Federal

CF. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: VII - solução pacífica dos conflitos;


O art. 66 da Convenção de Viena de 1969 dispõe que os Estados poderão se sujeitar a jurisdição da Corte Internacional de Justiça quando o litígio verse sobre uma norma de jus cogens.

Artigo 66
Processo de Solução Judicial, de Arbitragem e de Conciliação 
Se, nos termos do parágrafo 3 do artigo 65, nenhuma solução foi alcançada, nos 12 meses seguintes à data na qual a objeção foi formulada, o seguinte processo será adotado:
a) qualquer parte na controvérsia sobre a aplicação ou a interpretação dos artigos 53 ou 64 poderá, mediante pedido escrito, submetê-la à decisão da Corte Internacional de Justiça, salvo se as partes decidirem, de comum acordo, submeter a controvérsia a arbitragem;
b) qualquer parte na controvérsia sobre a aplicação ou a interpretação de qualquer um dos outros artigos da Parte V da presente Convenção poderá iniciar o processo previsto no Anexo à Convenção, mediante pedido nesse sentido ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

8.1.Modalidades da resolução pacífica das controvérsias


É dividido em três grupos os mecanismos de resolução de controvérsia: são os meios diplomáticos, a arbitragem e meios jurisdicionais.

a) Meios diplomáticos

Constituem modalidade pacífica que se dá pela via diplomática onde os Estados por meio do diálogo procuram encontrar um entendimento sobre eventual desentendimento, divergência da aplicação do direito internacional.

O desacordo, neste caso, resolve-se mediante negociação entre os contendedores, sem que terceiros intervenham a qualquer título. O negociação direta faz-se em caráter avulso ou no quadro da comunicação diplomática existente entre os dois Estados, e tanto pode desenvolver-se oralmente quanto — o que é mais comum — por meio de troca de notas entre chancelaria e embaixada1.

Nessa situação privilegia-se a ação diplomática que se dá pelos representantes dos Estados em determinados fóruns ou Organizações Internacionais tentando superar uma disputa pela conversa. Não elevando a lide para o contencioso.

São institutos mencionados nos art. 33 da Carta da ONU e nos arts. 25 e 26 da Carta da OEA: negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, a negociação direta, os bons ofícios, a investigação e, o processo judicial. Todos eles são meios não jurisdicionais, apenas vão exigir que as partes definam as modalidades do fim de uma contenda. E todos esses meios estão em diversos tratados internacionais consagrados, por exemplo o acordo da OMC, o Tratado de Marrakech de 1994, exige que as partes dialoguem antes. O mesmo existe no Protocolo de Olivos de 2002, exige logo no início uma negociação entre os Estados.

        • Negociação direta
Então a negociação direta é geralmente o primeiro meio diplomático de resolução de controvérsia, o mais simples, consiste em um diálogo direto entre os Estados envolvidos mediante seus representantes, que são as próprias missões diplomáticas. Essa missão procura uma solução pacífica, e aí tem várias situações, o Estado pode desistir da sua pretensão, ele pode aceitar a pretensão da outra parte e tudo isso pode ser feito em detrimento da aplicação do direito internacional. O que prevalece na negociação direta é a resolução política que faz prevalecer os interesses políticos.

        • Bons ofícios
Os outros institutos da resolução diplomáticas são os bons oficios e a mediação, ambos são muito próximos. Tecnicamente os bons ofícios, consta na art. 26 da Carta da OEA mas não da Carta da ONU, constitui um mecanismo onde um terceiro vai atuar no fomento de um ambiente favorável ao encontro de duas partes litigantes para propiciar o diálogo entre eles. O Estado terceiro pode por exemplo oferecer seu território como ambiente neutro para permitir que haja um entendimento sobre o conflito. Nessa situação o terceiro não participa na formação da solução, não toma postura ativa.

O prestador de bons ofícios “é uma pessoa de direito internacional, vale dizer, um Estado ou organização, embora não seja raro que se individualize coloquialmente a iniciativa, indicando-se pelo nome o Chefe de Estado ou o Ministro que exterioriza esse apoio instrumental aos litigantes2.

        • Mediação
Diferentemente, na mediação, ocorre participação do terceiro de confiança de ambos os Estados em conflito na formulação da decisão, podendo propor solução às divergências, nessa situação as partes devem consentir a participação do terceiro para praticar bons oficios ou exercer a função de mediador. A proposta emitida pelo mediador não obriga as partes, estas é quem vão decidir se acatam-na.

“O mediador, quando não seja nominalmente uma personalidade de direito das gentes — o Estado X, a organização internacional Y, a Santa Sé —, será no mínimo um estadista, uma pessoa no exercício de elevada função pública, cuja individualidade seja indissociável da pessoa jurídica internacional por ele representada...3

        • Sistema de consulta
Outra situação é o sistema de consulta, que geralmente é previsto em tratado internacional, trata sobre a execução ou implementação de um determinado tratado internacional. Vai instituir uma agenda sobe as modalidades de execução em eventuais dificuldades daquele tratado internacional. A OMC instituiu esse sistema de consulta, antes tinha como sistema de consulta o GATT - Acordo Geral de Tarias e Comércio (General Agreement on Tariffs and Trade), é o acordo que durante muito tempo regeu as relações comerciais entre os Estados de 1947 a 1995 quando integrou a OMC. Então de 47 a 95 quando entrou em vigor a OMC, os Estados signatários encontravam-se em rodadas para discutir os acordos tarifários. Então a prática do GATT foi incorporado à OMC e passa a ser chamado de GATT94, possui um sistema de consulta que ocorre no âmbito da OMC através do seu Conselho geral.

“Nada mais temos no chamado sistema de consultas que a previsão — normalmente expressa em tratado — de encontros periódicos onde os Estados trarão à mesa suas reclamações mútuas, acumuladas durante o período, e buscarão solucionar, à base desse diálogo direto e programado, suas pendências.4

Outro exemplo é o direito ambiental, aquele tratado prevê um sistema de consulta entre as partes para resolver questões de implementação do tratado de convenção sobre mudança climáticas.

Artigo 13
Solução de Questões Relativas à Implementação da Convenção
Em sua primeira sessão, a Conferência das Partes deve considerar o estabelecimento de um mecanismo de consultas multilaterais, ao qual poderão recorrer as Partes mediante solicitação, para a solução de questões relativas à implementação desta Convenção.5

        • Conciliação
Outra modalidade diplomática de resolução é a conciliação. Ela é o mecanismo que prevê a intervenção de um terceiro que geralmente é uma Organização Internacional. “Caracteriza esta variante o fato de ser coletivo seu exercício: não há um conciliador singular, mas uma comissão de conciliação, integrada por representantes dos Estados em conflito e elementos neutros, em número total ímpar6.”

O objetivo é instituir uma comissão de conciliação que vai oferecer uma solução através de um laudo, relatório, ou por uma resolução. Tal relatório não obrigam as partes. A ONU e o Conselho de Segurança podem constituir as restruturas orgânicas que vão organizar uma conciliação internacional. Essa conciliação pode ser também instituída no âmbito de uma outra Organização Internacional que é o Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI). Criada em 1966 e que prevê a instituição de tribunais arbitrais ad hoc ou comissões de conciliação, nessa situação nós temos a instituição de pessoas que vão oferecer uma solução que não seja contenciosa, através do laudo da conciliação.

SECÇÃO 2
Constituição da Comissão de Conciliação
Artigo 29.º
1 - A Comissão de Conciliação (daqui para a frente denominada Comissão) deverá ser constituída o mais rapidamente possível após o registo do requerimento, em conformidade com o artigo 28.º

SECÇÃO 2
Constituição do tribunal
Artigo 37.º
1 - O tribunal arbitral (daqui para a frente denominado tribunal) deverá ser constituído o mais rapidamente possível após o registo do requerimento, em conformidade com o artigo 36.º

        • Inquérito
Enfim, o inquérito, constitui outro mecanismo diplomático, segundo o qual uma comissão geralmente instituída por uma Organização Internacional, que vai atuar sob um determinado litígio, infração à ordem internacional, buscar apurar os fatos sobre o mecanismo de resolução de controvérsia, ou seja o relatório que resulta de uma investigação deve servir de embasamento a solução da controvérsia.

“Em direito internacional público o uso do termo inquérito tem servido para significar um procedimento preliminar de instância diplomática, política ou jurisdicional, sendo ele próprio um meio diplomático de se estabelecer antecipadamente a materialidade dos fatos7.”

Isso é feito normalmente no âmbito da ONU e do Conselho de Segurança, uma bem famosa é a comissão do Hans Blix, que devia investigar se o governo de Saddam Hussein possuía ou não arma de destruição em massa8.

Mas tem outros sistemas, como por exemplo a Agencia Internacional de Energia Atômica (AIEA), dentro da função fiscalizadora de manuseio de material nuclear pode investigar se determinado Estado está utilizando o material de acordo com o tratado sobre não proliferação de armas nucleares (TNP) de 1968, ou de acordo como ato constitutivo da OEA.

A conciliação vai oferecer uma resolução jurídica, forma-se uma comissão de representantes dos Estados e outras pessoas neutras, ao final emitem um parecer e propõem uma solução que não tem força vinculantes. No inquérito alguém vai in locu coletar provas para permitir verificar se houve ou não uma infração internacional, traz subsídios que vão ser verificados por algum conselho. O sistema de consulta tem intervenção de uma Organização Internacional, na mediação e bons ofícios tem intervenção de uma autoridade política.

b) Arbitragem

É um instituto de resolução próprio do direito internacional. Desde os primórdios que costumavam resolver os litígios pela arbitragem, então quando se fala em arbitragem significa uma instituição de uma jurisdição que não seja Estatal. É uma jurisdição que decorre da manifestação de vontade das partes litigantes na indicação de pessoas habilitadas a dizer o direito, e essas pessoas não são juízes, são profissionais operadores do direito geralmente que são eleitos em virtude dos seus notórios conhecimentos sobre a matéria internacional. Em razão desse acordo se institui uma jurisdição internacional que é chamada de tribunal arbitral que pode ou não ser ad hoc.

Como se dá a arbitragem? do ponto de vista histórico a arbitragem foi regulamentada de forma mais precisa pelo direto escrito por duas convenções, a de 1899 e a de 1907 referente a mecanismos de resolução pacifica de controvérsias, mais especificamente na Convenção Haia de 1907 existe a possibilidade de instituir o tribuna arbitral que é a Corte Permanente de Arbitragem do Haia, ela foi instituída em 1899 regulamentada em 1907 para as questões referente a paz e segurança internacional. O objeto dessa arbitragem é constituir uma jurisdição para os litígios entre os Estados quando há cessação de paz ou ameaça a segurança internacional.

O que existe “é uma lista permanente de pessoas qualificadas para funcionar como árbitros, quando escolhidas pelos Estados litigantes. Há na lista, hoje, pouco mais que duzentos nomes, e sua indicação a uma secretaria atuante na cidade da Haia é obra dos governos que patrocinam a entidade, cada um deles podendo indicar no máximo quatro pessoas.9

A convenção 1907 prevê que o recurso à Corte Permanente de Arbitragem (CPA) decorre da manifestação de vontade das partes litigantes. Isso constituiria o regime geral da arbitragem internacional. Mas por outro lado existe uma prática de arbitragem internacional que depende exclusivamente da manifestação dos Estados litigantes de forma discricionária, então os Estado para resolver uma disputa pode eleger uma árbitro a partir de um tratado internacional, chamado de compromisso arbitral e que pode até ser posterior ou anterior aos fatos.

“Esse compromisso é um tratado bilateral em que os contendores (a) descrevem o litígio entre eles existente, (b) mencionam as regras do direito aplicável, (c) designam o árbitro ou o tribunal arbitral, (d) eventualmente estabelecem prazos e regras de procedimento, e, por último, (e) comprometem-se a cumprir fielmente, como preceito jurídico obrigatório, a sentença arbitral.10

O que se tem na prática internacional é um acordo formalizado que vai definir o objeto, ou seja, qual a competência material do tribunal arbitral, o mecanismos de eleição dos árbitros e a obrigatoriedade da decisão.

Então a arbitragem internacional tem como essência a obrigatoriedade que surge do pact sunt servanda que vai constituir uma jurisdição internacional chamada jurisdição arbitral. Isso é a prática internacional, ou seja, o mecanismo de resolução de controvérsia está ao dispor da vontade soberana de qualquer Estado.

O que se tem durante o século XX é o aprimoramento dessa prática. Existem vários secretariados gerais que vão coordenar esses tribunais arbitrais: A CPA, o CIRDI. Nesses sistemas os Estados vão ser parte no acordo que vai instituir uma Organização Internacional, a qual terá essa função de arbitragem, e nesse momento os Estados vão reconhecer a autoridade jurisdicional desse tribunal.

A eleição, a indicação da competência desses tribunais de arbitragem vai depender do contrato que vai constar em que casos de divergências qual tribunal de arbitragem será competente, e o Estado litigante tem obrigação de se submeter a esses tribunal.

A CPA é uma jurisdição internacional de referência para questões públicas. Ela sofreu uma evolução porque resolve questões entre particulares ou entre Estados e particulares.

Existe uma outra situação de arbitragem internacional envolvendo os particulares, isso pode ser estabelecido em contratos particulares e então pode ser estabelecido a resolução nas câmara de arbitragem internacional. Essa arbitragem internacional entre particulares é regida pela regulamentação de 1976 chamada de UNCITRAL (The United Nations Commission on International Trade Law). Essa regulamentação se aplica aos contratos internacionais e o funcionamento das arbitragens privadas.

“A sentença arbitral é definitiva. Dela não cabe recurso, visto que o árbitro não se inscreve num organograma judiciário como aquele das ordens jurídicas internas. Proferida a sentença, o árbitro se desincumbe do encargo jurisdicional que assumira ad hoc, cabendo às partes a execução fiel da sentença.11

c) Meios judiciais

Os meios judiciais constituem solução de controvérsia pacífica que se desenvolveu durante o século XX com a multiplicação das jurisdições internacionais, o que caracteriza o meio judicial é a presença de um juíz internacional, e aí, diferentemente da arbitragem, o juiz internacional exerce um poder atribuído por um tratado internacional e regulamentado pelo regimento interno dessa Organização Internacional. Então vai existir no mecanismo de solução de controvérsia um verdadeiro processo regido pelo tratado internacional onde as partes vão poder debater e apresentar seus argumentos perante uma jurisdição internacional.

Isso foi estabelecido no início do século XX pela primeira Corte, a CPJI, a primeira com vocação universal, e que foi substituída em 1945 pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) nos termos da Carta da ONU. De acordo com art. 36 do seu estatuto prevê a competência para se pronunciar sobre qualquer questão de direito internacional geral. Essa Corte interacional de Justiça é composta por 15 juízes eleitos pela assembleia geral as Nações Unidas e abriu caminho a criação de diversas outras jurisdições internacionais.

Interessante observar que a CIJ é também uma jurisdição que não se impõe às partes litigantes, diferentemente do que ocorre no direito interno. Hoje o que se tem é a exigência necessária do consentimento do Estado em querer se sujeitar a CIJ, art. 40 ou no art. 36 que estabelece a cláusula facultativa de jurisdição obrigatória.

E a situação em que um Estado estabelece a competência obrigatória da CIJ em caso de descumprimento de um tratado internacional. Por exemplo a convenção do estatuto do apátrida, o Estado é automaticamente sujeito a jurisdição.

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é outra jurisdição internacional que inclusive é reconhecida na CF/88, art 5, §4º12, é uma norma constitucional de competência internacional. Observamos que há uma proliferação de jurisdições internacionais. A figura do juiz representa a garantia da equidade no cumprimento das normas internacionais.

“Mediante aplicação do direito internacional (tratados, costumes, princípios gerais e outras normas porventura pertinentes) a Corte exerce sua competência contenciosa julgando litígios entre Estados soberanos. Ela não é acessível, no exercício desta sua competência primordial, às organizações internacionais, tampouco aos particulares.13

8.2. Os meios coercitivos de resolução de controvérsia.

Preliminarmente, existe aparentemente um antagonismo nos termos utilizados no Direito Internacional Público nos mecanismos que visam a pressionar um sujeito de direito internacional que não queira cumprir o direito internacional.

Meios coercitivo pressupõe uma coação, um recurso à força, mas nem sempre isso acontece no Direito Internacional. A Carta das Nações Unidas se refere, no art. 41, aos meios de resolução pacífica, excluindo o emprego da força armada como mecanismo de resolução pacífica de controvérsia.

Artigo 41. O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar efetivas suas decisões e poderá convidar os Membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radiofônicos, ou de outra qualquer espécie e o rompimento das relações diplomáticas.

Esse artigo enuncia os meios que os membros da ONU podem utilizar para obrigar um Estado a cumprir uma determinação nacional, basicamente se refere a sanções econômicas pela impossibilidade de relacionar-se internacionalmente, e o Conselho de Segurança toma as medidas necessárias para impedir de fazer comércio, isso se dá notadamente pelo embargo de veículo de transporte de mercadoria.

É importante observar que a possibilidade de cortar os meios de comunicação visa isolar um determinar infrator da ordem jurídica internacional.

Artigo 42. No caso de o Conselho de Segurança considerar que as medidas previstas no Artigo 41 seriam ou demonstraram que são inadequadas, poderá levar a efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais. Tal ação poderá compreender demonstrações, bloqueios e outras operações, por parte das forças aéreas, navais ou terrestres dos Membros das Nações Unidas.

a) Medida retorsiva

Representa o meio coercitivo armado para obrigar o Estado a se alinhar ao Ordenamento Jurídico Internacional. Do ponto de vista do Direito Internacional Público, da prática internacional, podemos contemplar três mecanismos geralmente utilizados: a medida retorsiva, a represália e os embargos. A retorsão é medida coercitiva adotada pelo Estado unilateralmente quando o Estado considerar que algum tipo de interesse foi ofendido ou postergado pela ação de outro Estado, é baseada no princípio da soberania do Estado que adota as medidas que achar adequadas para resolver um litígio. Na retorção não é necessário comprovar uma ilicitude. O Estado pode adotar uma medida lícita que contrarie o interesse comercial de outro Estado, dentro do direito internacional, do que é permitido por este. O Estado, baseado no principio da reciprocidade, vai poder adotar uma medida análoga, mas que não constitui ofensa ao direito internacional. Um bom exemplo é a situação do controle de imigração, todo Estado tem o direito de fixar as normas de acolhimento de pessoas estrangeiras em seu território. Um determinado Estado que vê seus nacionais barrados de entrar em outro Estado pode adotar a mesma prática em relação ao Estado que adotou tal medida na migração. O mesmo pode ocorrer no âmbito comercial, importação de mercadorias se ofender regras da OMC o outro Estado pode adotar as mesmas medidas.

b) Represália

As represálias são outra forma de medidas tomadas por um Estado mas desta vez em razão de uma violação do Direito Internacional ou do direito legítimo que traz prejuízo e que habilita o Estado a adotar uma medida protetiva ou ofensiva. O Estado em razão de uma ação que cause prejuízo à outro Estado está habilitado a adotar uma medida como represália ao ato ofensivo. O que vai legitimar o Estado a adotar ação agressiva é a constatação da violação de um tratado ou princípio ou costume internacional. As represálias podem constituir um mecanismo de legítima defesa posto no art. 51 da Carta da ONU, que em caso de agressão o Estado tem direito de se defender e praticar atos de violência constituindo uma represália. A OMC, seus acordo e anexos preveem mecanismos de represália quando o Estado fere algum desse acordos.

c) Embargos

Outros mecanismos, meios coercitivos de resolução de controvérsia, são os embargos que consistem no sequestro de navios e cargas de nacionais de Estados acusado de cometer ilícito; ou o bloqueio pacífico que consiste em impedir pela força a possibilidade de um determinado Estado de se comunicar com outros Estados, esse meio é um dos visados pelo art. 41 da carta da ONU.

d) Ruptura das relações diplomáticas

Enfim, menciona-se também a ruptura das relações diplomáticas que é corriqueiramente utilizado como meio de resolução pacífica de controvérsia consistindo em uma sanção política, a ruptura das relações oficiais entre Estados se dá pela volta dos representantes diplomáticos ao seu país de origem. Mas como sabemos a ruptura das relações diplomáticas não significa o fim das relações consulares.


1 Rezek, pág. 812,5
2 Rezek, 2014, pág. 814,1
3 Rezek, 2014, pág. 819
4 Rezek, 2014, pág. 816,6
5 Decreto nº 2.652/98, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2652.htm>, acessado dia 23Abr2015
6 Rezek, 2014, pág. 820,9
7 Rezek, 2014, pág. 822,9
8 Notícia: http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u59411.shtml
9 Rezek, 2014, pág. 836,6
10 Rezek, 2014, pág. 837,8
11  Rezek, 2014, pág. 840,4
12 CF, Art. 5º, § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão
13 Rezek, 2014, pág. 851,5


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  • Referência
Aula Direito Internacional Público, Profº Jahyr-Philippe Bichara, com anotações de Régia Carvalho, Abril/2015, UFRN 
 
Bons estudos!