terça-feira, 23 de agosto de 2016

Direito individual do trabalho


É o segmento do Direito do Trabalho que estuda o contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.

São estudadas as regras de natureza provada, contratuais ou decorrentes do contrato de trabalho mantido entre empregado e empregador.

1. Contrato de trabalho

A denominação contrato de trabalho surge com a Lei nº 62, de 5/06/1935, que tratou da rescisão do pacto laboral.

A relação de trabalho é gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.

Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador.

2. Conceito

Estabelece o art. 442 da CLT que contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

A CLT ajuda a confundir o assunto, ora usando a expressão relação de emprego (§1 do art. 2º, art. 6º), ora empregando contrato de trabalho (arts. 443, 445, 448, 451, 468, 477, §3 do art. 651), ora relação de trabalho (art. 477).

Contrato de trabalho é negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho... Representa um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remuneradas e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação.

3. Diferenciação

O contrato de venda e compra tem natureza instantânea, que se aperfeiçoa com o pagamento do preço e a entrega da mercadoria, enquanto o contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo.

O contrato de arrendamento não existe subordinação, pode ser realizado por pessoas jurídicas, enquanto no contrato de trabalho a subordinação é elemento essencial, participação necessária de pessoa física e não se pode restituir o empregado à situação anterior, devolvendo-lhe a energia de trabalho. Da mesma forma é o contrato de prestação/locação de serviços.

A empreitada é o contrato pelo qual uma das partes vem a fazer obra para outra pessoa, mediante pagamento. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, o empreiteiro não é subordinado.

4. Natureza jurídica

Analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito.

     4.1 Teoria anticontratualista

Defende que não existe relação contratual entre empregado e empregador, e pode ser dividida em: da instituição e da relação de trabalho ou incorporação.

a) Da instituição

"A instituição é uma ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social; para a realização dessa ideia um poder se organiza, o qual se investe de órgãos; de outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realização da ideia, produzem-se manifestações de comunhão, que são dirigidas pelos órgãos investidos do poder e que são reguladas pro processos adequados." (citando Maurice Hauriou).

Na CLT, a concepção institucional é encontrada no art. 2º, quando menciona que o empregador é a empresa, quando na verdade, o empregador é a pessoa física ou jurídica. O mesmo se observa nos art.s 10 e 448 da CLT, quando mencionam que a mudança na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade não alteram os direitos adquiridos pelos empregados ou seus contratos de trabalho, justamente porque o empregador é a empresa.

b) Da relação de trabalho ou da incorporação

A natureza jurídica do contrato de trabalho seria estatutária... é a teoria que nega a existência da vontade na constituição e desenvolvimento da relação de trabalho... O estatuto, ao qual o trabalhador é submetido, é que vai estabelecer as condições de trabalho... O empregador tem o poder disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do empregado. Não são discutidas as condições de trabalho.

A relação de trabalho só se constitui quando surge o elemento fatual da ocupação, da instalação do empregado no trabalho, a incorporação na organização da empresa, não sendo decorrente do contrato. (Molitor)

Na teoria da incorporação há o desprezo pelo ajuste de vontades para o estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o elemento vontade não é desprezado.

     4.2 Teoria contratualista

Na fase clássica, procurava-se explicar o contrato de trabalho com base nos contratos de Direito Civil... teoria que não mais prevalece, pois hoje se considera que a relação entre empregado e empregador é contratual, com forte intervenção do Estado (leis trabalhistas).

Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação... Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes... A existência do contrato de trabalho pode também ocorrer com a prestação de serviços sem que o empregador a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito.

     4.3 Teoria mista

a) Teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho

Elementos:

- haveria um contrato preliminar destinado a futura constituição da relação de emprego, devendo o trabalhador se apresentar em determinada data e o empregador permitir o trabalho;

- relação de inserção na empresa. O trabalhador iria se inserir na empresa, cumprindo o contrato de trabalho;

- o acordo de vontades, estabelecido pelo contrato, em que seriam estabelecidas as condições de trabalho.

b) Teoria do trabalho como fato

De Ferrari leciona que seria possível distinguir a teoria do trabalho como fato e o trabalho como objeto do contrato... Essa teoria se aproxima da ideia dos autores alemães no sentido da importância da prestação de serviços para a configuração da relação de emprego, quando o importante é o ajuste de vontades.

     4.4 A CLT

A redação do art. 442 da CLT mostra uma concepção mista, pois até mesmo equipara o contrato de trabalho à relação de emprego.

Embora haja uma forte interferência estatal e não exista exatamente autonomia da vontade entre empregado e empregador, há um sistema de proteção ao trabalhador, de forma que as normas de ordem pública incidem automaticamente sobre o contrato de trabalho, restringindo a autonomia da vontade dos sujeitos do pacto laboral.

Orlando Gomes afirma que o contrato de trabalho é um contrato de adesão, em que o empregado adere às cláusulas determinadas pelo empregador, sem possibilidade de discuti-las... O empregado aceita em bloco as cláusulas do contrato ou as rejeita em bloco e não tem o emprego. A adesão é decorrente da situação econômica do trabalhador que precisa do emprego...

A relação de trabalho é a relação jurídica objetiva, que cria direitos e obrigações derivados da prestação de trabalho. A relação é o conteúdo do contrato. O contrato é a estrutura jurídica da relação. O contrato de trabalho dá origem a relação de trabalho.

O contrato de trabalho já é uma relação jurídica de trabalho, mesmo não existindo prestação de serviços, pois gera direitos e obrigações...

Todo contrato de trabalho é uma relação de trabalho, mas nem sempre a relação de trabalho é um contrato de trabalho, como no caso do trabalhador autônomo, do eventual, etc.

4.5 Conclusão

O contrato de trabalho tem natureza contratual.

O pacto laboral é um contrato típico, nominado, com regras próprias...

Relação de trabalho é gênero, englobando a prestação de serviços do funcionário público, do empregado, do avulso... Relação de emprego é sua espécie.


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  • REFERÊNCIA

MARTINS, Sergio Pinto. Contrato de trabalho. In: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 88-99.
Bons estudos!







Princípios do Direito Previdenciário*

* Fichamento do capitulo do Livro, autor

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Princípio da solidariedade

A Previdência Social se baseia, fundamentalmente, na solidariedade entre os membros da sociedade.

A subsistência de um sistema previdenciário só é possível a partir da ação coletiva de repartir os frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol de todos.

2. Princípio da vedação do retrocesso social

Impõe-se com ele, que o rol de direitos sociais não seja reduzido em seu alcance (pessoas abrangidas, eventos que geram amparo) e quantidade (valores concedidos), de modo a preservar o mínimo existencial.

Tal princípio,..., encontra clara previsão constitucional quando da leitura do §2º do art. 5º da Constituição e mais, ainda ..., no art. 7º caput, o qual enuncia os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, "sem prejuízo de outros que visem à melhoria de sua condição social.

Exemplo: STF, ADI 1.946-DF, PLeno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16.5.2003

3. Princípio da proteção ao hipossuficiente

... as normas do sistema de proteção social devem ser fundadas na ideia de proteção ao menos favorecido.

... o intérprete deve, dentre as várias formulações possíveis para um mesmo enunciado normativo, buscar aquela que melhor atenda à função social, protegendo, com isso, aquele que depende das políticas sociais para sua subsistência.

A jurisprudência vem aplicando o princípio do in dubio pro misero nas situações em que se depara com dúvida relevante acerca da necessidade de proteção social ao indivíduo.


PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL

O art. 194 da Constituição enumera, em sete incisos, os chamados princípios constitucionais da Seguridade Social. São eles:

1. Universalidade da cobertura e do atendimento

A proteção social, na universalidade da cobertura, deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessita.

Já a universalidade do atendimento significa a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social - obedecido o princípio contributivo - como no caso da saúde e da assistência social.

2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

Esse princípio trata de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmo eventos cobertos pelo sistema (equivalência). O que não significa idêntico valor para os benefícios.

3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

Pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a concessão de benefícios e serviços.

Os benefícios e serviços serão concedidos e mantidos de forma seletiva conforme a necessidade da pessoa.

O princípio da distributividade é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social (art. 193, Carta Magna).

4. Irredutibilidade do valor dos benefícios

Significa que o benefício legalmente concedido não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto - salvo os determinados por lei ou ordem judicial -, nem de arresto, sequestro ou penhora.

O art. 201, §2º estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preserva-lhes, em caráter permanente, seu valor real.

5. Equidade na forma de participação no custeio

A participação equitativa de trabalhadores, empregadores e Poder Público no custeio da seguridade social é meta, objetivo, e não regra concreta.

Busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social, exigindo-se dos mesmos contribuição equivalente a seu poder aquisitivo

6. Diversidade da base de financiamento

A receita da Seguridade Social é arrecadada de várias fontes pagadoras, não ficando adstrita a trabalhadores, empregadores e Poder Público. Exemplo a contribuição social incidente sobre a receita de concursos de prognósticos.

7. Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados

A gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações deve ser realizada mediante discussão com a sociedade. Para isso foram criados orgãos colegiados de deliberação: o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS; o Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS; e o Conselho Nacional de Saúde - CNS. Todos com composição paritária, integrados por integrantes do Governo, trabalhadores, empregadores e aposentados.


PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE CUSTEIO

1. Do orçamento diferenciado

A Constituição estabelece que a receita da Seguridade Social constará de orçamento próprio, distinto daquele previsto para a União Federal (art. 165, §5, III; art. 195, §§ 1 e 2). O legislador pretendeu evitar que houvesse sangria de recursos da Seguridade para despesas públicas que não as pertencentes às suas áreas de atuação.

2. Da precedência da fonte de custeio

É o princípio segundo o qual não pode ser criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categoria de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total (§5º do art. 195).

Tal princípio tem ligação com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, de modo que somente possa ocorrer aumento de despesa para o fundo previdenciário quando exista também, em proporção adequada, receita que venha a cobrir os gastos decorrentes da alteração legislativa, a fim de evitar o colapso das contas do regime.

3. Da compulsoriedade da contribuição

A Constituição Federal prevê a possibilidade de que o Poder Público, por meio de suas estatais, institua contribuições sociais (art. 149), pois as atividades que caracterizam a política de segurança social são exercidas exclusivamente pelo Estado, e em caráter complementar pela iniciativa privada, e ainda por ser necessário que a sociedade participe do financiamento da Seguridade Social.

O regime de solidariedade social é garantido pela cobrança compulsória de contribuições sociais, exigidas de indivíduos segurados e não segurados, bem como das pessoas jurídicas.

4. Da anterioridade tributária em matéria de contribuições sociais

Quando há majoração ou criação de contribuições sociais, estas só podem ser cobradas após o prazo de noventa dias - vacationn legis - após a vigência da lei, para o regime geral de previdência.

Contudo, esse princípio não se aplica a leis que reduzam o valor das contribuições, ou isente o recolhimento, sendo regulado pelo prazo previsto na lei ou conforme a LINDB, 45 dias a partir da publicação.


PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

1. Filiação obrigatória

Todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime geral como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio (art. 201, caput).

A filiação somente se aplica aos indivíduos que exercem atividades vinculadas ao regime geral previdenciário que lhes garanta a subsistência.

Exemplo: um servidor público federal que, simultaneamente, seja empregador doméstico, embora não seja filiado ao RGPS, já que tem regime próprio, será contribuinte da Seguridade Social, pois o fato de ser empregador se enquadra em fato gerador da contribuição respectiva.

2. Do caráter contributivo

Estabelece a Constituição que a Previdência Social, em qualquer de seus regimes, terá caráter contributivo, ou seja, será custeada por contribuições sociais.

A legislação ordinária define como se dá a participação dos segurados, fixando hipótese de incidência , alíquotas de contribuições e bases de cálculo, obedecendo as regras gerais do sistema tributário nacional.

Os regimes previdenciários estabelecidos na Constituição Federal e na legislação seguem a forma de repartição simples entre os segurados que dela necessitem. Não há vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber, quando ocorrente algum dos eventos sob a cobertura legal...

3. Do equilíbrio financeiro e atuarial

Significa que o Poder Público deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis.

4. Da garantia do benefício mínimo

O §22 do art. 201 da Constituição estabelece como princípio da Previdência Social a garantia de renda mensal não inferior ao valor do salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho.

5. Da correção monetária dos salários de contribuição

Determinam o art. 40, § 17, e o art. 201 § 3º, da Constituição Federal, que os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente.

6. Da preservação do valor real dos benefícios

Previsto no §4 do art 201 da Constituição, esse preceito suplanta a noção de irredutibilidade salarial e de vencimentos e subsídios, pois nos dois casos não há previsão de manutenção do valor real dos ganhos de trabalhadores e servidores, mas apenas nominal, enquanto no princípio supraelencado a intenção é de "proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra".

O art. 41-A da Lei n. 8.213/91 assegura o reajuste do valor dos benefícios, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC.

7. Da facultatividade da previdência complementar

Com previsão no art. 40, §§ 14 a 15, para os regimes próprios, e no art. 202 no âmbito do RGPS, na Cosntituição Federal.

A organização da previdência privada é feita de forma autônoma, desvinculada do regime previdenciário oficial, e, segundo o texto constitucional, deverá ser regulada por lei complementar.

Segundo o § 2º do art. 202 da Carta, as contribuições vertidas para planos de previdência privada pelo empregador, os benefícios e condições contratuais previstas em normas disciplinadoras das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho, nem integram a remuneração dos participantes, à exceção dos benefícios concedidos.

8. Da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários

É inadmissível que o beneficiário, pelo decurso do prazo, perca o direito ao benefício; é preservado o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha exercido (art. 102, §1, da Lei n 8213/91).

Também não se admite que o benefício seja sujeito a penhora, arresto ou sequestro; sendo nula a venda ou cessão dos direitos do beneficiário ou a constituição de qualquer ônus sobre o benefícios.
Exceções:
- valores devido a título de contribuição devida pelo segurado;
- devolução de valor de benefício concedido indevidamente
- cumprimento de ordem judicial em obrigação de prestar alimentos;
mensalidades de entidades civis ou pagamento de empréstimos, financiamentos, etc, quando autorizado pelo beneficiário, limitado a 30% do valor do benefício.

 
  • REFERÊNCIA

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Princípios do Direito Previdenciário. In: CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdênciário. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Cap. 7. p. 274-313. 



Bons estudos!