Estude e revise Direito: Direito Processual Civil I - Lição 11

Fase instrutória

Na fase instrutória, juiz colherá as provas para averiguar do direito e julgar o processo. Essa coleta é na fase instrutória, a finalidade é comprovar os fatos controvertidos.

"Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes (THEODORO JR., 2009, pág. 411).

A prova tem como conceito o meio pelo qual as partes comprovam os fatos relevantes (controversos) do processo. "O conceito de prova, então, se modifica, deixando de ser um meio para se alcançar a verdade e sendo, na atualidade, prova compreendida como todo elemento que contribui para a formação do convencimento do juiz acerca de determinados fatos relevantes para o julgamento da causa (PINHO citando CÂMARA, 2012, pág. 377).

CPC, Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Os fatos opostos serão os objetos de análise nessa fase instrutórias, o juiz só vai verificar os fatos não provados e controversos. "Hoje, o sistema adotado é o da persuasão racional ou livre convencimento motivado, em que o juiz tem plena liberdade para analisar as provas, mas não pode se utilizar de fatos extra-autos para fundamentar suas decisões. Não existe, portanto, qualquer hierarquia entre as provas" (PINHO, 2012, pág. 383).

Fatos notórios são comuns ao conhecimento geral de todos e os incontroversos são os que a parte não se manifestou de forma contrária. Nesse sentido, somente vai para fase instrutória a matéria controversa.

"São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heróicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc." (THEODORO JR., 2009, pág. 414).

Em relação ao inciso IV do art. 334, CPC, Theodoro exemplifica que, "o filho nascido nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal não precisa provar que sua concepção se deu na constância do casamento (CC, Art. 1.597, III)".

"Há, contudo, determinados fatos que, apesar de serem incontroversos, dependem de prova do interessado para seu reconhecimento. São eles: a) casos de direitos indisponíveis (art. 302, I, c/c o art. 320, II, CPC); b) necessidade do instrumento público da certidão de casamento, para fazer a prova de casamento, do registro no RGI, para fazer a prova de proprietário e do testamento, para provar que é legatário; c) alegações de fatos improváveis como constitutivos do direito do autor. Nesse caso, o juiz pode determinar que a parte produza prova suficiente para convencê-lo de que ocorreu o afirmado" (PINHO, 2012, pág. 380).

CPC, Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

"O direito ordinariamente não se prova, pois jura novit curia" (THEODORO JR, 2009, pág. 413). Mas pode ser provado, excepcionalmente, em juízo. A regra é que a matéria de direito não precise ser comprovada em juízo, exceto quando o juiz desconheça a matéria, ocasião em que intima a parte para provar o teor e a vigência da lei apresentada.

CPC, Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Quanto à pessoa, a prova pode vir da própria parte ou de testemunhas, ou por meio do perito; quanto ao objeto da prova pode ser direto ou indireto. A prova pode ter como objeto comprovar diretamente ou indiretamente o direito. Comprova-se, por exemplo, um pagamento diretamente pelo recibo; indiretamente comprova-se com indícios, como quando alguém testemunha que em uma determinada noite na qual aconteceu um acidente de carro, o acusado estava fora de casa, assim as chances de que tenha sido ele o causador do acidente aumentam. Indícios são "sinais ou fatos que deixa entrever alguma coisa, sem a descobrir completamente, mas constituindo princípio de prova" (Dicionário Michaelis).

"Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico, se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção". (THEODORO JR, 2009, pág. 413).

Quanto à forma da prova ela pode ser escrita ou oral, a forma escrita é o meio de prova documental, documento que se junta em juízo, e a oral é essencialmente a testemunhal e colher o depoimento das partes.

O ônus da prova é de quem alega, essa é a regra. Se o autor alega que o a parte contrária ocasionou a colisão entre os carros, terá que provar, por isso chama a perícia para ter a prova documental.

"Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional" (THEODORO JR, 2009, pág. 420).

O autor tem que alegar os fatos constitutivos do seu direito e o réu tem que provar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor.

CPC, Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §ú. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

     Os fatos podem ser positivos ou negativos. Nos fatos positivos tudo que alego existir deve ser provado, tudo que nego não precisa provar (faculdade /fato negativo).

     Presunção pode ser de dois tipos, e vai influenciar a questão das provas. Ela pode ser juris tantum ou juris et juris. Presunção significa que algo que está sendo alegado tem forte probabilidade de ser verdadeiro.

   A presunção relativa sempre recebe o nome de juris tantum - tanto de direito que pode ser verdadeiro; e a absoluta, juri et juris. Na presunção relativa é possível reverter tornando-a falsa, e a absoluta não tem como reverter. A presunção absoluta, por exemplo, com a escritura pública presume-se que o sujeito é o proprietário do imóvel; registro na junta comercial é absoluta pois o juiz pode intimar a junta para confirmar a informação. A presunção relativa tem-se condição de combater para retirá-la, por exemplo, o exame de paternidade.

     A inversão do ônus da prova pode ser convencional, legal ou judicial. A convencional (vem de contrato), não pode ser aplicado a inversão do ônus convencional para os direitos indisponíveis, ou quando prejudique a uma das partes provar o direito.

CPC, Art. 333. §ú. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A inversão do ônus legal decorre da própria legislação, "é uma alteração das regras gerais da distribuição do ônus da prova impostas ou autorizadas pela lei, mas deve-se observar sempre que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pois, caso contrário, se terá a imposição de uma perda, e não a mera transferência de um ônus". (PINHO, 2012, pág. 398). A inversão do ônus legal, tem como exemplo os direitos trabalhistas, já consta na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT que o trabalhador não precisa comprovar, mas sim a empresa, ela é automática (in dubio pro operario).

A inversão do ônus judicial é o meio pelo qual o juiz decide se deve aplicar a inversão ou não, baseado em alguma lei. Exemplo, Código de Defesa do Consumidor - CDC. O requisito para inversão judicial é a verossimilhança (significa probabilidade de que o direito possa a ser atendido). No CDC diz que o juiz pode determinar a inversão da prova quando os fatos alegados pelo autor possa ser verossímeis. Não é automática só quando a parte solicita ao juiz a inversão judicial.

CDC, Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Sobre a teoria dinâmica do ônus da prova, Humberto Dallas B. Pinho pondera que: "Tal teoria não se confunde com a inversão do ônus da prova, (...), na medida em que não há lei expressa que autorize a inversão nesses casos. O que o juiz faz é, diante do caso concreto, atribuir o ônus a quem possui melhores condições e facilidades na sua realização" (PINHO, 2012, pág. 394).

A prova ilícita é uma espécie de prova ilegal. "Provas ilegais são as que implicam violação da norma de direito material (ilícitas) ou de direito processual (ilegítimas). O art. 5º, LVI, da Constituição estatuiu a proibição genérica de provas obtidas por meios ilícitos, sem atenuações... Em uma interpretação literal, há quem não admita, em qualquer hipótese, a utilização de prova obtida por meio ilícito, inclusive no que concerne às provas derivadas da ilícita, por, de acordo com a “teoria dos frutos da árvore envenenada” (the fruits of the poisonous tree), contaminar todas as demais que venham a ser produzidas em razão daquela" (PINHO, 2012, pág. 401).

Toda prova ilícita deve ser retirada dos autos, ela é nula e anula todas as outras advindas dela. Na Teoria da árvore dos frutos envenenados - todas as provas ilícitas devem ser retiradas do processo. Todas as outras provas que dela dependam também devem ser anuladas.

Se o juiz sentencia o processo com base em prova ilícita, posteriormente observada, a regra é anular a sentença, entra com ação rescisória (querela nulitates); entretanto se for comprovado que o juiz utilizando outras provas lícitas chegaria à mesma sentença, então não será anulada.

A prova é ilícita quando é propriamente ilegal ou o meio utilizado para obtenção dele seja ilegal. Uma nota promissória falsificada é propriamente uma prova ilícita.

A interceptação telefônica é autorizada pela Constituição Federal para prova em investigação criminal e em instrução penal. "No âmbito do processo civil, há quem defenda não ser possível sua utilização, mas há quem afirme que, se a escuta é realizada por uma parte, com o conhecimento da outra, ela não será ilícita" (PINHO, 2012, pág. 401).

Meios de provas podem ser simples ou legais, o simples é quando os fatos são notórios, o juiz já tem a noção de que aquilo é verdadeiro. A direta ou legais é a que a lei exige.

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Referência

- THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 50ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

- PINHO, Humberto Dallas Bernadina de. Direito processual civil contemporâneo: introdução ao processo civil, volume II - São Paulo: Saraiva, 2012.

- Aula 18/09/2013, Direito Processual Civil I, Profº Antonio Vaz, com anotações de Régia Carvalho.