Régia Carvalho
Elaborado em 08/2013
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1. Origem histórica
A prescrição tem origem no Direito Romano, oriunda da palavra praescriptio. Esse termo significa escrever antes1 ou pré-escrevendo. Existia no Direito Romano a Lei Aebutia, de acordo com ela, era o pretor quem determinava o prazo de duração da ação, chamadas de ações temporárias, na qual o réu era absolvido se o prazo extinguisse2.
O magistrado era quem organizava todo o julgamento, e a necessidade de se fixar o praescripto era para fixar as relações jurídicas, evitando as controvérsias; castigo à negligência e interesse público3.
Já a decadência tem sua origem no verbo cadere que significa cair.
Certamente a criação desses institutos nesse período já era no sentido de criar uma segurança jurídica e evitar que as ações fossem intermináveis.
2.Prescrição e Decadência no Código Civil de 1916 e no Novo Código Civil de 2002.
O Código Civil de 1916 não trazia clara distinção entre prescrição e decadência, e isso ocasionava entendimentos judiciais diversos sobre qual instituto aplicar ao caso, conforme relata Miguel Reale:
" ... assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido!."4
O assunto em tela era tratado no Título III – Da Prescrição, art. 161 a 179 do Código Civil de 1916, o qual não trazia definição nem diferenciava a prescrição da decadência.
Já o Código Civil de 2002 trouxe a inovação de definir e separar as situações jurídicas que são reguladas pela prescrição e pela decadência, as duas matérias são tratadas no Título IV, a Prescrição nos artigos 189 a 206 e a Decadências, nos artigos 207 a 211. Com esse aperfeiçoamento do Novo Código Civil foi possível sanar as dúvidas sobre a matéria, se era de prescrição ou de decadência (caducidade).
3.Definições
3.1.Prescrição
A
pretensão é a faculdade garantida pela ordem jurídica de
exigir determinado procedimento de outra pessoa5,
essa figura nasce quando se tem um direito violado, e ela se extingue
com a prescrição, de acordo com os prazos determinados por lei
(CC/02, art. 189).
Portanto, a prescrição é um fator de extinção de uma pretensão. É o que se pode extrair do art. 189, CC/02 - “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Para exemplificar, trago o §2º do art. 206, CC/02 - “Art. 206 – Prescreve: § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.”
Encerrado esse prazo prescricional de dois anos sem que o alimentando, ou quem o represente, busque a tutela jurisdicional, ele perderá a pretensão de pleitear judicialmente as prestações alimentares vencidas, embora não perca o direito de ação em si, pois se o alimentante decidir pagar as prestações vencidas não há impedimentos, apenas o alimentando não pode exigir judicialmente o cumprimento do pagamento das prestações vencidas.
3.2.Decadência
A decadência é a perda do direito, em consequência de finalização do termo legal a que se subordinava6. E conforme Flávio Tartuce, é a perda de um direito, em decorrência da ausência do seu exercício7.
Como exemplo trago o parágrafo único do art. 119, CC/02 - “É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.” Passado o prazo decadencial, ocorre a extinção do direito de pleitear a anulação do negócio jurídico.
4.Diferenças entre Prescrição e Decadência
A primeira distinção entre prescrição e decadência é encontrada na própria disposição dessas figuras no Código Civil, os prazos prescricionais estão dispostos nos artigos 205 e 206, que são as matérias por ele reguladas, todos os outros prazos fora desses artigos são decadênciais.
A prescrição nasce com a violação ao direito (CC/02 art. 189), já a decadência floresce junto com o direito.8 Então, ''se'' o direito for violado, a partir da ciência do fato começa a correr a prescrição, ao contrário da decadência, na qual a contagem inicial do prazo já está expressa na lei.
Os prazos decadenciais estão relacionados aos direitos potestativos, ou seja, que depende apenas da vontade de quem o impõe; enquanto os prescricionais, aos direitos subjetivos. Segundo Flávio Tartuce, os prazos prescricionais dizem respeito a ações condenatórias, particularmente àquelas relativas à cobrança de valores ou à reparação de danos9.
É possível renúncia do prazo prescricional desde que não prejudique terceiros e seja depois que a prescrição se consumar, pode ser tácita ou expressamente (CC/02, art. 191). Já na decadência é nula a renúncia quando fixada em lei (CC/02, art. 209).
Existe a decadência legal e a convencional, apenas na convencional (CC/02, art. 211) e na prescrição podem ser alegadas pela parte a quem aproveita (CC/02, art. 193), ambas em qualquer grau de jurisdição. A decadência legal é alegada pelo próprio magistrado.
Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes (CC/02, art. 192), são prazos peremptórios, improrrogáveis; mas na decadência convencional é possível estabelecer um prazo decadêncial (em contrato, em testamento...), nesse caso, enquanto não transcorrer o lapso temporal da decadência voluntária, não se inicia a decadência legal10.
À prescrição é aplicado casos de impedimento, suspensão ou interrupção de prazos (arts. 197 a 204), já na decadência essa norma não é aplicada, salvo disposição legal, como é o caso da aplicação no artigo 198, I (CC/02, arts. 207 e 208).
5. Importância
A prescrição e a decadência tem importância por limitarem temporalmente o exercício de direitos, para evitar que as ações se prolonguem no tempo e também para proporcionar a operabilidade do direito. Conforme Flávio Tartuce, com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e decadência.11
6. Referências
- TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, volume único, São Paulo: Método, 2011
Portanto, a prescrição é um fator de extinção de uma pretensão. É o que se pode extrair do art. 189, CC/02 - “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Para exemplificar, trago o §2º do art. 206, CC/02 - “Art. 206 – Prescreve: § 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.”
Encerrado esse prazo prescricional de dois anos sem que o alimentando, ou quem o represente, busque a tutela jurisdicional, ele perderá a pretensão de pleitear judicialmente as prestações alimentares vencidas, embora não perca o direito de ação em si, pois se o alimentante decidir pagar as prestações vencidas não há impedimentos, apenas o alimentando não pode exigir judicialmente o cumprimento do pagamento das prestações vencidas.
3.2.Decadência
A decadência é a perda do direito, em consequência de finalização do termo legal a que se subordinava6. E conforme Flávio Tartuce, é a perda de um direito, em decorrência da ausência do seu exercício7.
Como exemplo trago o parágrafo único do art. 119, CC/02 - “É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.” Passado o prazo decadencial, ocorre a extinção do direito de pleitear a anulação do negócio jurídico.
4.Diferenças entre Prescrição e Decadência
A primeira distinção entre prescrição e decadência é encontrada na própria disposição dessas figuras no Código Civil, os prazos prescricionais estão dispostos nos artigos 205 e 206, que são as matérias por ele reguladas, todos os outros prazos fora desses artigos são decadênciais.
A prescrição nasce com a violação ao direito (CC/02 art. 189), já a decadência floresce junto com o direito.8 Então, ''se'' o direito for violado, a partir da ciência do fato começa a correr a prescrição, ao contrário da decadência, na qual a contagem inicial do prazo já está expressa na lei.
Os prazos decadenciais estão relacionados aos direitos potestativos, ou seja, que depende apenas da vontade de quem o impõe; enquanto os prescricionais, aos direitos subjetivos. Segundo Flávio Tartuce, os prazos prescricionais dizem respeito a ações condenatórias, particularmente àquelas relativas à cobrança de valores ou à reparação de danos9.
É possível renúncia do prazo prescricional desde que não prejudique terceiros e seja depois que a prescrição se consumar, pode ser tácita ou expressamente (CC/02, art. 191). Já na decadência é nula a renúncia quando fixada em lei (CC/02, art. 209).
Existe a decadência legal e a convencional, apenas na convencional (CC/02, art. 211) e na prescrição podem ser alegadas pela parte a quem aproveita (CC/02, art. 193), ambas em qualquer grau de jurisdição. A decadência legal é alegada pelo próprio magistrado.
Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes (CC/02, art. 192), são prazos peremptórios, improrrogáveis; mas na decadência convencional é possível estabelecer um prazo decadêncial (em contrato, em testamento...), nesse caso, enquanto não transcorrer o lapso temporal da decadência voluntária, não se inicia a decadência legal10.
À prescrição é aplicado casos de impedimento, suspensão ou interrupção de prazos (arts. 197 a 204), já na decadência essa norma não é aplicada, salvo disposição legal, como é o caso da aplicação no artigo 198, I (CC/02, arts. 207 e 208).
5. Importância
A prescrição e a decadência tem importância por limitarem temporalmente o exercício de direitos, para evitar que as ações se prolonguem no tempo e também para proporcionar a operabilidade do direito. Conforme Flávio Tartuce, com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e decadência.11
6. Referências
- TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil, volume único, São Paulo: Método, 2011
-
FARIAS,
Cristiano Chaves e ROSENVALD,
Nelson. Direito Civil-Teoria geral, 9ª ed..Rio de Janeiro: Lumen
Jurie, 2011.
-
Sites:
______________________________________
2 Antônio
Luiz da Câmara Leal, citado por Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior
em
http://jus.com.br/artigos/7973/a-prescricao-da-acao-civil-publica-por-dano-causado-ao-erario
3 Antônio
Luiz da Câmara Leal, citado por Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior
em
http://jus.com.br/artigos/7973/a-prescricao-da-acao-civil-publica-por-dano-causado-ao-erario
5 http://michaelis.uol.com.br
6 http://michaelis.uol.com.br
7 TARTUCE,
Flávio. Manual de Direito Civil, pág. 258, volume único, São
Paulo: Método, 2011
8 FARIAS,
Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil-Teoria geral,
pág. 831. 9ª ed..Rio de Janeiro: Lumen Jurie, 2011.
9 TARTUCE,
Flávio. Manual de Direito Civil, pág. 245, volume único, São
Paulo: Método, 2011
10 FARIAS,
Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil-Teoria geral,
pág. 827. 9ª ed..Rio de Janeiro: Lumen Jurie, 2011.
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