Obrigação de Dar Coisa Incerta
Quando a Coisa é certa e individualizada o sujeito sabe o que irá
receber. Mas na Coisa incerta o sujeito tem apenas uma noção indicada
pelo gênero e pela quantidade, são apenas esses dois indicativos.
"A obrigação de dar coisa incerta consiste em fornecer certa quantidade de unidades de determinado gênero e não uma coisa especificada". (WALD, 2009, pág. 27).
CC, Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Exemplo: 50 garrafas (quantidade) de refrigerante (gênero) da marca coca-cola (espécie).
Se tiver mais especificações de modo que individualize a coisa torna-se-á coisa certa. Como no exemplo: A compra de 50 TVs de 50 polegadas - é coisa incerta; a compra de 50 TVs de 50" da marca LG do lote 0000 - é coisa certa.
O ato de escolher,
pesar e medir chama-se concentração. Regra geral, quem faz a escolha é o devedor, mas se as partes convencionarem, o
credor poderá fazer a concentração ou até mesmo uma terceira pessoa, se
por exemplo, houver desconfiança mútua entre as partes. E se a escolha
couber ao credor ele será citado, mas se o credor não aparecer, quem fará
a escolha será o devedor. Depois que ocorrer a concentração usa-se as regras
aplicadas para dar coisa certa.
"...é em virtude dela (concentração) que a coisa incerta transforma em coisa certa, ficando sujeita às normas legais já indicadas." (WALD, 2009, pág. 28).
Antes da escolha do bem (concentração) não há que se falar em perda ou deterioração.
CC, Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. (Obs.: a seção antecedente é a Das Obrigações de Dar Coisa Certa)
CC, Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
CC, Art. 342.
Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado
para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a
coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor,
proceder-se-á como no artigo antecedente.
A Raquel vai casar em Natal, e contratou um Buffet que vai fornecer 50 garrafas de refrigerante (coisa incerta), o devedor tendo várias opções não pode escolher o de pior qualidade para ser entregue.
Hanna vai casar em São Tome, e o único vendedor de lá tem somente duas opções: coca-bota ou baré-cola, nessa situação ele pode entregar qualquer das duas opções.
Portanto, até duas opções pode entregar qualquer delas, e com mais de duas, deve-se entregar uma das melhores.
"...atendendo à equidade, exigiu-se que a mercadoria fosse de tipo médio, não podendo o devedor fraudar os seus compromissos entregando o pior e não sendo obrigado, na falta de cláusula contratual, a entregar a melhor mercadoria" (WALD, 2009, pág. 28).
CPC, Art. 244, segunda parte, - mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Obrigação de fazer
Na obrigação de fazer deve-se cumprir com os requisitos de regra geral quanto ao objeto ser
lícito, possível, determinado ou determinável, e propiciar uma vantagem
ao credor, pois a obrigação tem cunho patrimonial.
A obrigação infungível (personalíssima) leva em consideração determinada qualidade do devedor, e isso faz com que apenas o devedor possa realizar aquela obrigação. Essa situação pode se dá por características do devedor ou por cláusula expressa em contrato.
Contrato realizado com a banda musical "X", no dia da festa quem vai tocar é a banda "Y". Devido ser uma obrigação de fazer, e o contrato se deu em virtude das características da banda, não é possível a substituição. Essa situação pode acontecer também em virtude de cláusula específica, como em um contrato para cirurgia plástica, a mulher contratou um determinado e famoso cirurgião, obrigação intuitu personae, não é possível substituição do cirurgião.
CC, Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
CPC, Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
CPC, art. 461, § 1º
- A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente.
CPC, Art. 633.
Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao
credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à
custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte
em indenização.
CPC, Art. 638.
Nas obrigações de fazer, quando for convencionado que o devedor a faça
pessoalmente, o credor poderá requerer ao juiz que Ihe assine prazo para
cumpri-la.
O juiz tem instrumentos específicos para executar a obrigação, pois há algum tempo o foco do judiciário era ir logo em busca da indenização quando a prestação não era cumprida. Atualmente o judiciário prioriza que a prestação seja cumprida, só no caso de impossibilidade é que se buscará a indenização.
Na obrigação de fazer fungível ou impessoal
pode ser realizada por qualquer uma pessoa, isso permite que o
contratado possa enviar um terceiro para realizar a construção do muro,
por exemplo.
Contratar um sanfoneiro para tocar na festa da turma, se ele não puder ir e enviar outro, pode. "... o importante é o recebimento do objeto ou a realização do serviço de acordo com as especificações, pouco importando a pessoa que dê a coisa ou preste o serviço." (WALD, 2009, pág. 32).
Se o sanfoneiro não for prestar o serviço contratado, ao credor é possível contratar um outro tocador e cobrar o preço da execução do primeiro que descumpriu o contrato. Normalmente isso não se resolve amigavelmente, tendo que recorrer à justiça.
Lembrar que em caso de urgência pode contratar substituto independente de autorização judicial, e depois cobra-se judicialmente.
Na impossibilidade no cumprimento da obrigação, ou seja, se a prestação tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, mas se for por culpa do devedor, ele reponderá por perdas e danos.
Contratar um sanfoneiro para tocar na festa da turma, se ele não puder ir e enviar outro, pode. "... o importante é o recebimento do objeto ou a realização do serviço de acordo com as especificações, pouco importando a pessoa que dê a coisa ou preste o serviço." (WALD, 2009, pág. 32).
Se o sanfoneiro não for prestar o serviço contratado, ao credor é possível contratar um outro tocador e cobrar o preço da execução do primeiro que descumpriu o contrato. Normalmente isso não se resolve amigavelmente, tendo que recorrer à justiça.
Lembrar que em caso de urgência pode contratar substituto independente de autorização judicial, e depois cobra-se judicialmente.
Na impossibilidade no cumprimento da obrigação, ou seja, se a prestação tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, mas se for por culpa do devedor, ele reponderá por perdas e danos.
CC, Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Art. 249.
Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor
mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível.
A obrigação de fazer
pode consistir em uma emissão de declaração de vontade, na qual, por
exemplo, um se compromete a vender e o outro se compromete a comprar um
imóvel. No dia de ir ao cartório fazer a transferência do registro do
imóvel, o vendedor não comparece, não cumpre a obrigação para concluir o
acordo. De posse do contrato preliminar (declaração de vontade) o
comprador pode acionar a justiça, e o juiz pode emitir uma sentença
substituindo a vontade do devedor.
CPC, Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado
- Referência
- WALD, Arnoldo. Direito Civil. Direito das obrigações e Teoria geral dos contratos. 18ª ed. reform.- São Paulo: Saraiva, 2009
- Aula 26/08/2013, Direito Civil II (Obrigações), Profº Jaime Groff, com anotações de Régia Carvalho.
Bons estudos!
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