1. Denotação do termo Direito
A
expressão direito insere-se
em várias situações, uma delas pode ser o sentido do que é justo
e conforme a lei, temos o direito como a faculdade legal de se
praticar ou não um ato ou ainda como uma Ciência Jurídica. E também
o direito como meio para determinar regras que permitam aos homens a
vida em sociedade, conjunto de regras de conduta a serem seguidas
pelos indivíduos para facilitar a convivência harmônica em
sociedade, com sanções cominadas aos que não seguem essas regras.
1.1. Direito
objetivo (norma agendi)
Quando se fala em direito objetivo, nos referimos ao
conjunto de normas vigentes em uma sociedade, em determinada época,
impostas pelo Estado, de caráter geral e coercitiva. Esse conjunto
de normas jurídicas comportamentais gera a faculdade de satisfazer
determinadas pretensões e praticar atos destinados a alcançar
objetivos (facultas
agendi).
É
um conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano de
modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação.
(DINIZ, 2011, p. 42).
Segundo
Pablo Stolze, direito objetivo é uma norma de comportamento a que a
pessoa deve se submeter, preceito esse que, caso descumprido, deve
impor, pelo sistema, a aplicação de uma sanção
institucionalizada.1
a) Subdivisão
do Direito objetivo positivado
- Direito Público
Regula
as relações jurídicas pertinentes ao Estado (Organização
político-administrativa) e seus administrados (entre si e com o
próprio Estado). Norma de ordem pública, imperativa e cogente,
imposta e inegociável. No contrato existem coisas negociáveis e
outras não, embora o Código Civil seja privado ele possui normas de
ordem pública por causa da interpenetração do direito público com
o privado. Seus ramos são o Direito Constitucional, Direito
Administrativo, Direito Penal, Direito Internacional, entre outros.
- Direito Privado
Cuida
das relações entre os particulares, ou entre eles e o poder
público, quando não estiver atuando em suas atividades estatais.
Código Civil é matéria de direito privado. O direito
administrativo emana do público, mas tem partes de direito privado.
São considerados seus ramos o Direito Civil, Direito Comercial,
Direito do Trabalho e outros.
1.2. Direito
subjetivo (facultas agendi)
Já
o direito subjetivo é
o poder
de atuação que o titular tem, em função da norma2.
É a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo,
de invocar sua proteção.
Em outras palavras, podemos afirmar que é
o "poder" que alguém exerce, por ser o titular do direito,
de agir em determinadas situações; se o indivíduo é o titular do
direito, os outros indivíduos devem respeitar, se violarem o direito
do outro, o sujeito tem a faculdade de agir.
Por
exemplo, o direito subjetivo de propriedade gera as prerrogativas de
usar, gozar e dispor do bem, o que se enquadra no conceito
mencionado. 3
a) Subdivisão
do Direito Subjetivo*
- Absoluto: oponível à comunidade; quer dizer que tem uma eficácia erga omnes, quase se é titular de um direito absoluto pode-se cobrar esse direito de qualquer pessoa. Como por exemplo o direito de propriedade. Porém, quando analisado em caso concreto esse direito pode sofrer relativização.
- Relativo: imposto à(s) pessoa(s) determinada(s) ou determinável(is), tem uma característica inter partes ou inter pars. Só diz respeito às pessoas envolvidas no negócio.
- Patrimonial: admite apreciação pecuniária. É o direito que se consegue dizer o quanto vale. Exemplo é o direito de crédito e propriedade de automóvel, pois tudo isso tem valor em dinheiro.
- Extra-patrimonial: desprovido de conteúdo econômico, fora do patrimonial, é o direito ''mastercard - não tem preço''. Por exemplo o valor da imagem ou o nome ou a honra de alguém, dignidade, exceto os direito autorais. São direitos que não é possível valorar. Mas o dano moral tem a ver com a personalidade e com o valor, mas esse valor é da violação do direito de imagem.
- Real: encontra em determinado bem jurídico o fundamento da sua existência. Res significa coisa, direito real vem daqui. O direito real sua base está ligado a alguma coisa.
- Pessoal: diz respeito à figura do sujeito passivo. A base dele está ligada à uma pessoa, um sujeito passivo. Em uma relação de credor e devedor, o credor é o sujeito ativo e o devedor, o sujeito passivo.
- Disponível / Indisponível: pode ou não ser alienado pelo titular. Muitos vêem alienar como sinônimo de vender, mas juridicamente alienar pode ser vender, permutar ou dar em pagamento. Se puder negociar esse direito ele é disponível, caso contrário é indisponível. Transferir a propriedade de um carro, é um direito disponível. Quanto ao direito de imagem, uma modelo que faz propaganda de alguma Empresa, o direito de personalidade é indisponível, a venda do direito de imagem na verdade é uma cessão do direito de imagem. É negociado o exercício do direito, o uso da imagem. O direito de imagem permanece com o titular, para ela sempre disponibilizar o uso.
- Prescritível / Imprescritível: Tem-se um prazo para entrar com ação, senão a pretensão prescreve. Por exemplo, é de 3 anos o prazo de propor ação para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias (CC, art.203, §3º, II). Direitos de personalidade são imprescritíveis.
- Vitalício/ Temporário: a depender do tempo de duração. Como exemplo o de direito vitalício é o da personalidade, usufruto; já o de direito temporário é o caso de alguém pagar determinado valor que devia, assim que pagar o direito acaba.
- Principal / Acessório: a depender da subsistência ou não de um sem o outro, principal é o que subsiste por si só, abstrata ou concretamente, e a existência do acessório depende do principal (CC, Art. 92). Como exemplo é a fatura de crédito que vence cada dia 10, se eu pagar dia 11, na próxima fatura vem juros e multa. Esse direito de crédito que o cartão tem é o principal, se eu atrasar o pagamento, os juros e multa é acessório. Contrato de aluguel entre duas pessoas é o principal, o contrato de fiança entre o locatário e o fiador é o acessório.
1.3. Direito
Potestativo
Poder do titular de formar situações jurídicas pela sua própria vontade, impondo a terceiros determinados comportamentos. Direito que o titular exercer a medida que se entenda. Como exemplo o patrão demitir o empregado, o empregado não pode contestar esse ato.
1.4. Direito Positivo (sistema jurídico de Civil Law)
Conjunto de normas estatais escritas, vigentes em determinada época e espaço geográfico. É o conceito de direito objetivo acrescentado de outras informações. Países que adotam esse sistema jurídico são os que a lei prevalece, a lei tem supremacia e lugar de destaque.
1.5. Direito Consuetudinário (sistema jurídico da Common Law)
Resultante da reiterada aplicação dos usos e costumes do lugar. É onde prevaleça a aplicação dos usos e costumes do lugar, é a base do sistema jurídico Comom Law. Adotam a ideia dos precedentes, no qual uma determinada decisão serve de referencial para os casos concretos.
1.6. Direito Natural (jusnaturalismo)
Trabalha com a idéia de um direito e uma justiça anterior e acima do direito positivo vigente (ordenamento ideal), que pode até mesmo estar em confronto com o texto de lei. Ligado a ideia de que o direito estaria acima do próprio sistema. Se fossemos encaixar o direito natural ele estaria acima da Constituição Federal.
2. Fontes do Direito
Fontes do Direito são os institutos de onde surge o Direito. Na classificação dificilmente encontramos consenso na doutrina.
Classificação das fontes
2.1. Fonte Material do Direito
São representadas pelos fenômenos sociais que influenciam o legislador na elaboração da norma jurídica (direto objetivo), pode estar relacionada aos aspectos psicológicos, biológicos e fisiológicos, ou ainda ao comportamento do homem consolidados no tempo, bem como a partir da racionalidade humana na busca da melhor maneira para resolver os conflitos.
2.2. Fonte formal, direta ou imediata
Representada pela Lei, analogia, costumes e os princípios gerais de Direito. A lei é a fonte principal, regra que emana de autoridade competente e é imposta à coletividade. Já as demais são fontes secundárias ou acessórias.
Poder do titular de formar situações jurídicas pela sua própria vontade, impondo a terceiros determinados comportamentos. Direito que o titular exercer a medida que se entenda. Como exemplo o patrão demitir o empregado, o empregado não pode contestar esse ato.
1.4. Direito Positivo (sistema jurídico de Civil Law)
Conjunto de normas estatais escritas, vigentes em determinada época e espaço geográfico. É o conceito de direito objetivo acrescentado de outras informações. Países que adotam esse sistema jurídico são os que a lei prevalece, a lei tem supremacia e lugar de destaque.
1.5. Direito Consuetudinário (sistema jurídico da Common Law)
Resultante da reiterada aplicação dos usos e costumes do lugar. É onde prevaleça a aplicação dos usos e costumes do lugar, é a base do sistema jurídico Comom Law. Adotam a ideia dos precedentes, no qual uma determinada decisão serve de referencial para os casos concretos.
1.6. Direito Natural (jusnaturalismo)
Trabalha com a idéia de um direito e uma justiça anterior e acima do direito positivo vigente (ordenamento ideal), que pode até mesmo estar em confronto com o texto de lei. Ligado a ideia de que o direito estaria acima do próprio sistema. Se fossemos encaixar o direito natural ele estaria acima da Constituição Federal.
2. Fontes do Direito
Fontes do Direito são os institutos de onde surge o Direito. Na classificação dificilmente encontramos consenso na doutrina.
Classificação das fontes
2.1. Fonte Material do Direito
São representadas pelos fenômenos sociais que influenciam o legislador na elaboração da norma jurídica (direto objetivo), pode estar relacionada aos aspectos psicológicos, biológicos e fisiológicos, ou ainda ao comportamento do homem consolidados no tempo, bem como a partir da racionalidade humana na busca da melhor maneira para resolver os conflitos.
2.2. Fonte formal, direta ou imediata
Representada pela Lei, analogia, costumes e os princípios gerais de Direito. A lei é a fonte principal, regra que emana de autoridade competente e é imposta à coletividade. Já as demais são fontes secundárias ou acessórias.
LINDB,
art. 4º - “Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, lei, costumes e princípios gerais do
direito”.
CF,
Art. 5º, II - ''Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da lei'', retrata o princípio da
legalidade.
Aspectos
fundamentais da lei são a generalidade devido atingir indefinidos
indivíduos, abstração das regras para gerarem efeitos futuros,
efeitos permanentes quando aplicada nas situações jurídicas,
sancionatória pondo ao indivíduo o dever de cumpri-la, editada por
autoridade competente, escrita e publicada para ter validade.
Já
o costume é caracterizado por uma prática continua de determinado
comportamento na qual os sujeitos tem uma convicção da
obrigatoriedade dessa prática.
E
por fim, os princípios gerais do direito, conforme Stolze4,
são postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico,
não tendo necessariamente uma correspondência positivada
equivalente.
2.3. Não
formais, indiretas ou mediatas
São
a Doutrina, a Jurisprudência e a Equidade, pois não constam da lei como fontes do direito de forma expressa.
a) Doutrina
É o entendimento firmado pelos estudiosos de um determinado ordenamento jurídico, como exemplo os enunciados do Conselho da Justiça Federal - CJF, aprovados nas
jornadas de Direito Civil, os quais traduzem o pensamento majoritário
das pessoas que tem um certo destaque a cerca da Doutrina brasileira,
embora não tenha força vinculante, mas vemos uma força
influenciante. A Doutrina não significa necessariamente os livros, o
que compõe a Doutrina é toda produção científica que diz
respeito ao Direito.
b) Jurisprudência
É o conjunto de decisões judiciais prolatadas em determinado sentido interpretativo sobre determinada matéria. É um termo
coletivo, usado quando nos referimos à um grupo de decisões de
determinado Tribunal.
Em
uma única decisão, usa-se o termo 'precedente' ou 'decisão'. Essa
decisão não tem força vinculante, o juiz de primeiro grau não é
obrigado a decidir igual à um Tribunal. Mas quando um Tribunal
decide reiteradas vezes da mesma forma, eles emitem uma súmula,
então as súmulas compõem as jurisprudências (e os enunciados
compõem a doutrina).
As
súmulas não tem força vinculante, exceto o que está no artigo
103-A da Constituição Federal, trata-se da súmula vinculante do
Supremo Tribunal Federal - STF, é o único que tem a competência para editar a súmula
vinculante.
c) Equidade
Concepção
aristotélica: "a justiça do caso concreto", ou seja, o julgamento com a convicção do que é justo. Equidade traz uma ideia de equilíbrio, bom senso,
razoabilidade. Como fonte ajuda no preenchimento nas cláusulas
abertas. Um caso é julgado por equidade quando a própria lei
faculta ao juiz essa possibilidade.
3. Interpretação
das normas
Por
meio da hermenêutica tem-se como finalidade
de descobrir o sentido da norma e fixar seu alcance. Algumas técnicas
são utilizadas para auxiliar na interpretação das normas, conforme veremos abaixo.
a) Gramatical/
Literal:
Realizada por meio das regras linguísticas, exame do termo de acordo com as regras gramaticais. Essa forma é
tida como a mais pobre de interpretação, ela é meio escanteada
devido a leitura literal do artigo, observamos isso no art. 112 do
CC/02: ''nas declarações de vontade se atenderá mais a intensão
das partes do que está escrito no contrato''. Desenvolveu-se na Escola da Exegese.
b) Lógico:
Segundo Stolze, é a utilização de raciocínio lógico (dedutivos ou indutivos) para a análise metódica da norma em toda a sua extensão, desvendando seu sentido e alcance (2001, pág. 107).
c) Sistemática:
É a análise da parte (norma) considerando o todo (todas as leis).
d) Finalística,
Teleológica ou Sociológica:
Teleologia é a busca da causa, finalidade de uma norma, de forma a adequá-la à necessidades sociais. É avaliado de acordo com as necessidades sociais do momento de aplicação da lei (finalidade);
a teleológica leva-se em consideração o momento da aplicação da
lei.
e) Doutrinária:
Realizada pelos estudiosos do Direito, enunciados traduzem a interpretação doutrinária.
f) Jurisprudencial
Fixada pelo Poder Judiciário (juizes e tribunais).
g) Autêntica
Procedida pelo próprio legislador. É a feita pelo legislador, se em um artigo não está claro e dando
margem para interpretações diferentes, o legislador pode editar uma
nova lei para esclarecer.
h) Histórica
É a busca a intenção do legislador ao tempo que elaborou a lei.
i) Ampliativa,
Extensiva X Restritiva
Ampliativa
vai alargar a aplicação da norma, a restritiva a interpretação é
mais contida, estreita. A restritiva é normalmente usadas para as
regras de impõem sanção, não se admite expandir essa punição. A
ampliativa ocorre (Art. 422 CC/02) os contratantes precisam agir de
boa-fé durante a fase contratual, ou seja, conclusão e execução
do contrato, a doutrina e jurisprudência deu uma interpretação
ampliativa dizendo que tem que agir de boa-fé também na fase
pré-contratual e pós-contratual.
4. Direito Civil
O
termo civil significa a relação dos cidadãos entre si5.
O Direito Civil vai cuidar, reger as relações jurídicas entre as
pessoas físicas ou jurídicas. A partir dele, vários ramos surgiram
para tratar de relações especiais, como Direito da Família, Código
de Defesa do Consumidor, etc.
Está
dividido em duas partes, uma geral (arts. 1º – 323) e outra
especial (arts. 233 a 2.027). A parte geral trata de regras abstratas
e genéricas sobre Pessoas, Bens e Fatos jurídicos em sentido amplo,
e a Parte Especial, contendo os livros: Direitos das Obrigações,
Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito
das Sucessões.6
4.1 Princípios basilares do Código Civil de 2002
- Princípio da Socialidade
A partir de agora, embora seja lei para
relações privadas, o interesse social e coletivo prevalece sobre o
interesse individual, o Código Civil de 1916 tinha caráter individualista. Traduz a ideia da
sobreposição do bem comum ao direito individual.
- Eticidade
Refere-se à ideia de uma conduta-padrão a ser adotada
por todos, como regra. Vem de ética, as relações jurídicas devem
acontecer em ambiente ético, de clareza, de lealdade. Como exemplo o princípio da boa-fé objetiva: na hora de interpretar uma situação
jurídica você precisa privilegiar aquele que agiu de boa-fé se alguém
não agiu honestamente ou claramente, acaba sendo penalizado.
- Operabilidade
Liga-se à ideia de efetivação das normas, de modo
que elas se acomodem à realidade social da melhor forma. Tem relação com
a ideia de permitir que o Código Cicil seja uma lei operacional. Para se adaptar
melhor as mudanças sociais. O legislador utilizou a técnica das
cláusulas abertas, ou conceitos jurídicos indeterminados. Seriam
conceitos abertos, não preenchidos pelo autor, de propósito, para ser
preenchido pelo julgador. Exemplo Abuso de direito, não tem uma
definição para abuso de direito.
__________________________________________________
- Referência
- GAGLIANO, Stolze Pablo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral - 13ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2011
- Aula 19/02 e 25/02/2013, Direito Civil I, Profª Ana Eleonora, com anotações da aluna Régia Carvalho
- Aula 19/02 e 25/02/2013, Direito Civil I, Profª Ana Eleonora, com anotações da aluna Régia Carvalho
- Citações
1STOLZE,
Novo Curso de Direito Civil – Parte geral, Volume 1 – 13ed, 2011
página 49.
2Conceito
dado pela professora Ana Eleonora (UNI-RN) em roteito de aula
3STOLZE,
Novo Curso de Direito Civil – Parte geral, Volume 1 – 13ed, 2011
página 49.
*Classificação
e definições dado em aula da profª Ana Eleonora (UNI-RN)
4STOLZE,
Novo Curso de Direito Civil – Parte geral, Volume 1 – 13ed,
2011, página 67.
5Dicionário
Michaelis
6Stolze, Novo Curso de Direito Civil – Parte geral, Volume 1 – 13ed, 2011, página 76
6Stolze, Novo Curso de Direito Civil – Parte geral, Volume 1 – 13ed, 2011, página 76
ótimo estudo parabéns...
ResponderExcluirObrigada!!! Aproveite bem! rsrsrs
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