Estude e revise Direito: Direito Constitucional II - Lição 08

Atualizado em 11/04/2021

Os direitos sociais estão ligados aos de segunda geração, implicam em um 'fazer' por parte do Estado, são direitos de crédito pois o cidadão espera do Estado uma ação positiva no sentido de fazer algo.

"Os direitos sociais são direitos de crédito, pois envolvem poderes de exigir, por meio de prestações positivas do Estado" (BULOS, 2012, p. 803).

Os direitos sociais entram no parâmetro de o mínimo que a pessoa precisa para ter uma vida digna. Direitos que os trabalhadores devem ter em suas relações de trabalho. Quando se fala em educação sabemos que é o básico, bem como a saúde e a alimentação. Se fomos analisar a própria realidade local perceberemos o quão deficitário é a implementação desses direitos essenciais.

São direitos sociais:

CF, Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).

A Constituição garantiu tudo isso, são deveres do Estado. É competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da saúde e assistência pública. Mas, devido a ineficiência na concretização desses direitos tem-se causado um desânimo na população. É preciso que o que está na Constituição não seja uma mera promessa.

"A finalidade dos direitos sociais é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, a partir da realização da igualdade real" (BULOS, 2012, p. 803). O hipossuficiente é quem tem menor condição social, é quem mais espera essa concretização. O maior desafio é concretizar direitos sociais, que por questões de políticas públicas e orçamentárias, o Poder Público diz não conseguir cumprir.

Quanto ao direito à educação o STF já decidiu:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que “[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[...]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional”. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE/594018 - AG.REG., 2ª Turma, 23.06.2009) (Grifos nossos).

Direito a moradia não necessariamente deve ser uma casa, mas pelo menos ter um abrigo para que o desamparado possa repousar a noite, essa questão é tão importante que a Constituição Federal trouxe a regra da impenhorabilidade do bem de família, exceto para tributos decorrentes do próprio imóvel e o do fiador que podem ser penhorados.

"O direito ao trabalho significa meio de ganhar a vida licitamente por uma atividade produtiva e remunerada; o direto ao lazer não tem previsão em constituições anteriores e não se deve confundir com o direito ao repouso ou descanso; a assistência aos desamparados é outro direito que ainda não foi efetivado, mas ocorreram tentativas nesse sentido com a EC nº 31/2000 que instituiu um Fundo para Combate e Erradicação da Pobreza para propiciar aos brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência" (BULOS, 2012, p. 807-808).

A segurança é dever do Estado e responsabilidade de todos, não deixe sua casa aberta, proteja-se também, é uma situação de preservação de convivência social permite que dosem direitos em defesa de seus legítimos.

Adjudicação dos direitos sociais, é o "ofertar" os direitos sociais. Se o Estado não assume sua função entra a figura do Poder Judiciário no sentido de obrigar o Estado a cumprir os direitos sociais. Como exemplo, decisões judiciais que obrigam diretor de escola a matricular uma criança por ser próximo a residência, e como a educação é um direito social não podia ser negado. Percebam que precisou acionar o judiciário para ter uma garantia do direito social.

Existem crítica quanto a atuação mais ativa do Poder Judiciário, acham que deveria focar nos casos individuais ao invés de focar nos coletivos, outro argumento é por causa da separação dos poderes o juizado não poderia intrometer na execução dos direitos sociais. Argumentos favoráveis, são o que pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição nenhuma tutela pode ser afastada do judiciário, até porque não podemos deixar de considerar que se o sucateamento está tão grande que o Judiciário tem que ser atuante. Já está sedimentado que o judiciário pode ter uma postura mais atuante para implementar os direitos sociais.

O maior argumento que os gestores utilizam para não implementar, é que não tem recurso, orçamento. Mas devem objetivamente dizer qual é o motivo para não ser implementado as garantias fundamentais. A efetivação fática é a questão dos recursos, e as limitações jurídicas são devido as leis orçamentárias para implementar as politicas públicas.

Os direitos sociais são o mínimo existencial, é a saúde, a educação, a assistência ao desamparado... alguns autores dizem que é a moradia, mas não existe consenso. Dependendo da sociedade, podem considerar determinadas coisas e outras não como o mínimo existencial.

É vedado o retrocesso social, pois se se caminhou tão bem até agora e assegurou os direitos mínimos, não pode desfazer; se o legislador quiser alterar os direitos sociais não poderá prejudicar, não está claramente na lei mas a doutrina moderna acolher isso. Legislador infra-constitucional e também para o constituinte reformador que não podem prejudicar o que já está garantido. Não pode suprimir ou diminuir a importância do que já está garantido.

Os direitos sociais elencados para os trabalhadores estão contidos no art. 7º, vamos detalhar um pouco de cada um, nele consta espécies de direitos relativos, são individuais e coletivos destinados ao trabalhadores urbanos rurais avulso e domésticos, a CF diz que é fundamento as condições sociais do trabalhador.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

No inciso I, "a locução dentre outros direitos foi utilizada para esclarecer que a lei complementar poderá criar, ao lado da indenização compensatória, outros direitos, relacionados à proteção das relações de emprego" (BULOS, 2012, p. 809).

"Seguro desemprego é o benefício previdenciário conferido à classe trabalhadora urbana e rural, sendo financiado pelo Programa de Integração Social e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público.(CF, art. 239)" (BULOS, 2012, p. 810).

O Fundo de garantia por tempo de serviço, surgido com a Lei nº 5.107/66, veio como uma opção ao trabalhador que poderia optar ou pelo fundo de garantia ou pela estabilidade decenal (art. 492 da CLT). Atualmente o FGTS é obrigatória para a classe trabalhadora, trata-se de um "pecúlio acumulado com fito de suprir despesas excepcionais não acobertadas pelo salário. Em última análise, visa propiciar recursos à Caixa Econômica Federal para a realização da política habitacional do governo" (BULOS, 2012, p. 811).

FGTS é um espécie de poupança feita no decorrer do contrato de trabalho, e em razão de despedida involuntária o trabalhador poderá levantar esse dinheiro.

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Quanto ao salário mínimo tem-se a "unificação nacional, antes não era assim, pois se levava em conta a realidade de cada região (EC nº 1/69, art. 165, I). E estava correto, pois o custo de vida varia de região para região" (BULOS, 2012, p. 811). Os reajustes periódicos são decorrentes da Lei para melhorar o poder aquisitivo do trabalhador. Como forma de proteger o salário de categorias de profissionais, é possível instituir o piso salarial. "Piso salarial é um valor mínimo garantido ao trabalhador, fixado por lei convenção coletiva ou sentença normativa" (BULOS, 2012, p. 812). Pela Lei Complementar nº 103/2000, é autorizado aos Estados e Distrito Federal a instituir piso salarial.

É garantido a irredutibilidade salarial, mas por acordo coletivo ou convenção os sindicatos podem assim optar pela redução como forma de "administrar crises, visando a garantia do emprego" (BULOS, 2012, p. 813).

No caso de quem recebe remuneração variável, para quem recebe por comissão, nunca poderá receber inferior ao salário mínimo. E também "para quem recebe percentagens, prêmios ou tarefas" (BULOS, 2012, p. 813).

O décimo terceiro salário surgiu com a Lei nº 4.090/62, e corresponde a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, é garantido ao empregado, avulso, doméstico e ao aposentado.

Remuneração do trabalho noturno superior ao diurno dar-se devido a exaustão que o trabalho noturno traz em si, e também como uma compensação pela supressão da relação familiar. É uma espécie de indenização pelo serviço prestado.

A retenção dolosa é "o ato pelo qual o devedor deixa de pagar ao trabalhador a importância que lhe é devida" (BULOS, 2012, p. 814).

A participação nos lucros e resultados, regulamentada pela Lei nº 10.101/2000, assegura aos empregados uma participação nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, a qual é definida por negociação entre a empresa e os empregados.

O salário-família, instituído pela Lei nº 4.266/63, é devido a todo empregado pelas empresas vinculadas à Previdência Social, na proporção do número de filhos, de acordo com a EC nº 20/98, o "salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei". Em 2013, o valor cota do salário-família era de R$33,16 para o segurado com remuneração mensal não superior a R$646,55, e de R$23,36 para segurado com remuneração mensal superior a R$646,55 e igual ou inferior a R$971,78 (Art. 4, I e II da PI MPS/MF Nº 15/2013). Anualmente atualizada, no ano de 2021 está vigente a Portaria SEPRT nº 477, de 12/01/2021.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Os direitos dos trabalhadores estão regulamentados na Consolidação das Leis Trabalhistas, em relação à jornada de trabalho admite-se o máximo de 8h/dia, com 2 horas extraordinárias, que de acordo com acordo ou convenção coletiva, podem ser remuneradas ou compensadas no período máximo de 120 dias. No máximo são 44h/semanais; o repouso aos domingos é preferencialmente e não obrigatoriamente, assim é possível trabalhar aos domingos. Os turno ininterruptos de revezamento dizem respeito aos turno entre si e não ao trabalho, como por exemplo profissionais da saúde que tem carga horária diária de 6h, ao término desta outro profissional assume o turno, que não é interrompido, há uma continuidade.

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

"Com a Carta de 1934 (art. 121, §1º, h) inaugurou-se no Brasil a tutela constitucional dos direitos da gestante, possibilitando o afastamento das obrigações oriundas do contrato de trabalho, com total garantia de remuneração, proibindo prejuízos ao emprego, dentro de prazo previamente estipulado" (BULOS, 2012, pág. 818). Anteriormente a licença maternidade era de 90 dias. Com a Lei 11.770/2008 o Programa Empresa Cidadã concede incentivos fiscais à empresa que optar por esse programa, foi elaborado com intuito de prorrogar por 60 dias a licença maternidade, a empregada deve requerer até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade.

"A licença paternidade até hoje não foi regulamentada. Logo, continua vigorando o previsto no art. 10, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias" (BULOS, 2012, pág. 818), ou seja é de 5 dias o prazo da licença paternidade.

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

"Aviso prévio é o lapso temporal que vai da comunicação do término do vínculo empregatício até sua concretização". A Lei 12.506/2011 prescreve que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 dias ao empregado que contém mais de um ano de serviço na mesma empresa.

A redução dos riscos são tratadas na CLT, capítulo V, são atos preventivo à saúde e segurança do trabalhador.

Atividades penosas trazem esgotamento, cansaço. Atividades insalubres são as que podem prejudicar a saúde do trabalhador, e que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. As atividades perigosas são aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (CLT, arts 189 e 193).

XXIV - aposentadoria;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

"A aposentadoria é um rendimento para a manutenção da vida daqueles que estejam impossibilitados de trabalho, como ocorre com os doentes" (BULOS, 2012, p. 820).

Na CLT, §1º art.475 prevê o cancelamento da aposentadoria ao empregado que recuperou a capacidade para o trabalho.

Novamente na CLT, §1º, art. 389, obriga as empresas com pelo menos 30 empregadas um local apropriado para guardar os filhos sob vigilância, e no §2º, que essa exigência pode ser substituída por creches distritais ou mediante convênios com entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas; ou ainda adotar o sistema do reembolso-creche (Portaria 3.296/1986 do MTE), Nesse caso, o direito deve ser concedido a toda empregada-mãe, independentemente do número de empregadas no estabelecimento, e deve ser objeto de negociação coletiva.

"As convenções constituem pactos normativos, celebrados entre dois ou mais sindicatos representativos das categorias econômicas e profissionais, que estabelecem os requisitos norteadores das relações individuais de trabalho. Já os acordos coletivos abarcam uma dimensão mais estreita, pois atingem trabalhadores pertencentes a uma dada categoria ou grupo de trabalhadores seu patrão ou patrões" (BULOS, 2012, p. 820). Esse direito é reservados aos trabalhadores privados.

Conforme dispõe o art. 19 da Lei nº 8.213/91, "acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho". "Indenização por dolo ou culpa, caso fique comprovada aquela manifestação livre de vontade, pela qual o agente produz o resultado ou assume o risco de produzi-lo (dolo) ou negligência, imprudência ou imperícia (culpa), o seguro contra acidentes não exime o patrão do dever de indenizar" (BULOS, 2012, p. 821).

A prescrição trabalhista contempla dois prazos distintos, o prazo para reclamar algo em juízo por verba rescisório ou crédito trabalhista que o trabalhador deixou de receber é prescricional de 5 anos, e tem o limite de 2 anos após extinção do contrato de trabalho para ajuizar ação. Se o trabalhador esperou 2 anos para ajuizar a ação só poderá reclamar 3 anos, pois contabiliza-se o tempo que deixou transcorrer após a extinção do contrato de trabalho.

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Os incisos XXX, XXXI e XXXII trazem proibições a atitudes discriminatórias quanto ao salário, critérios de admissão e trabalhos manual, técnico e intelectual. Objetivo da proibição de diferenças salarial é para coibir discriminações; para o portador de deficiência só caberá tarefas que este tiver condições de executar. Na CLT também consta que "Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". Portanto, nesses incisos vigora o princípio da igualdade.

Antes da EC n. 20/2008 era proibido qualquer trabalho ao menor de 14 anos, salvo na condição de aprendiz; após a emenda houve alteração nos parâmetros da idades, conforme o artigo, é proibido trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, os menores de 16 e maiores de 14 anos só podem trabalhar na condição de aprendiz.

O trabalhador avulso é aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, ou do sindicato da categoria, como exemplo temos o trabalhador de estiva, o amarrador de embarcação, o ensacador de café, guindasteiro, etc. Então, aos avulsos foram estendidos os benefícios dos empregados.

O preceito do paragrafo único, que trata dos direitos aos trabalhadores domésticos, "é novo na ordem constitucional brasileira, não encontra similar nas constituições passadas. Evidentemente a enumeração foi taxativa (...) qualquer alargamento da mensagem prescrita aí gizada será inconstitucional" (BULOS, 2012, p. 824).

"Efetividade e proteção dos direitos sociais, o que fazer para os direitos sociais saírem do papel? A resposta é desanimadora. Embora a constituinte de 1988 tenha trazido mecanismos que, teoricamente, pudessem servir à proteção judicial dos direitos sociais, tais recursos mostram-se ineficazes. Vejam-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), que em nada contribuíram até o momento" (BULOS, 2012, p. 804).

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