Direito Constitucional II - Lição 03 - Direitos e garantias fundamentais, parte 2

Direitos e garantias fundamentais (continuação)

     São titulares dos direitos e garantias fundamentais os brasileiros, natos ou naturalizados; estrangeiros residentes no país ou fora deste; e a pessoa jurídica, de acordo com a sua natureza.

     Os direitos e garantias naturalmente por se tratar de garantias mínimas, são dados aos brasileiros, natos ou naturalizados. O nato adquire a nacionalidade por uma vinculação primeira, adquiriu no seu nascimento ou por um critério de solo ou por um critério de sangue. É possível adquirir o vínculo de nacionalidade após já ter um, são chamados de nacionalidade derivada (não originária). O estrangeiro que está em solo nacional e preencheu os requisitos ele pode entrar com o processo de naturalização e ganhará a status de nacionalidade brasileira, a partir daí o Estado assume direitos e obrigações com o novo brasileiro.

     A distinção que a Constituição Federal tem, apesar de dispor que é proibido distinção entre natos e naturalizados, é de que alguns cargos são privativos de brasileiros natos. Mas é importante saber que tanto os natos quanto os naturalizados têm todos os direitos e garantias fundamentais previstos.
 

     Estrangeiros residindo no Brasil ou à passeio, eles também terão direitos e garantias inerentes aos brasileiros, e mesmo que não estejam mais no Brasil, ainda sim estarão garantidos os direitos aqui, como no caso de cometerem algum delito no Brasil e já não se encontrar mais em solo nacional, o estrangeiro terá direito ao contraditório e a ampla defesa.

     Quanto à pessoa jurídica, terá os direitos e garantias fundamentais inerentes à própria natureza jurídica, como por exemplo o direito de impetrar Mandado de Segurança. Não teria direito ao Habeas Corpus que protege o direito de locomoção, pois por motivos óbvios não está relacionado à natureza de uma pessoa jurídica.

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CF, Art. 12, §2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República; 

II - de Presidente da Câmara dos Deputados; 

III - de Presidente do Senado Federal; 

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática; 

VI - de oficial das Forças Armadas. 

VII - de Ministro de Estado da Defesa

Súmula 365, STF - Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

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     Os direitos e garantias fundamentais abrangem: os direitos individuais e coletivos (art. 5º), os direitos sociais (art. 6º e 193 e s.); os direitos à nacionalidade (art. 12); os direitos políticos (arts. 14 a 16) e os direitos dos partidos políticos (art. 17). Essa lista não é taxativa, pois os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil for parte (CF, Art. 5º, §2º). (BULOS, 2012, pág. 529).

        Os Direitos e Garantias fundamentais estão sediados no artigo 5º da CF, mas não é só aí, temos no capítulo de Direitos sociais vamos ter o direito à saúde, à educação, à moradia, ao lazer, ao trabalho e outros, e ainda nos capítulos referente a partidos políticos e Direitos políticos e ainda no capítulo do Direitos à nacionalidade.

     Tem Direito fundamental no Código Civil. Então deduzimos que esses previstos na Constituição não é um rol taxativo. A próprio Constituição trouxe no §3º do art. 5º que tenha Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos.

     Se for um Tratado que verse sobre direitos humanos os países se obrigam a cumprir. Tratado internacional que passe pelo quórum dificultoso ganha status de norma constitucional, se não conseguir passar pelo quórum mas é de direitos humanos, tem caráter supra legal; e outros que não versem sobre direitos humanos são equivalentes à lei ordinária.

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CF, Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

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CF = Constituição Federal; EC = Emenda Constitucional;

TI = Tratado Internacional; LO = Lei ordinária

     Os direitos fundamentais encontram limites na própria existência de outros direitos igualmente fundamentais, portanto são relativos.

     As liberdades fundamentais não são absolutas, se fôssemos colocar um ranking, o direito à vida estaria no topo. Mas chega a situação de decidir entre a vida da mãe ou do filho que carrega no ventre. Assim o direito à vida foi minorado.
 

     Tem que se fazer uma ponderação entre os próprios direitos fundamentais pois eles encontram limites no próprio direito, por exemplo temos o sigilo de correspondência, mas isso autoriza no presídio o preso, baseado nesse direito, poder praticar crimes, comandando por meio de correspondências ou poderia violar essas correspondências?
 
     Os direitos tem limites, e também podem sofrer colisões. A colisão de direitos fundamentais se dá devido as normas serem potencialmente contraditórias, e para resolução usa-se a técnica da ponderação, sopesando valores em conflitos e solucionará com base na proporcionalidade. Pedro Lenza chama de "harmonização".

     Como fazer para resolver as colisões, usa-se a técnica da ponderação ou da harmonização. Significa que, de acordo com o caso concreto, será analisado qual norma será aplicada de forma a ser a mais justa para o caso. (Ver caso Gloria Trevi). O que prevalece é o direito de personalidade ou a liberdade de expressão?

      Algumas normas podem ser restringidas pelo legislador, mas para isso também há um limite, não se deve restringir a ponto de impedir o exercício do direito, são o limites dos limites.

     O constituinte não foi tão exaustivo nem tinha o intuito de ser, dentro dessa noção de limite dos limites quer dizer que o legislador pode restringir, mas tem que respeitar o núcleo essencial do direito.

     É razoável pedir que para se formar em medicina exija-se o diploma do curso de graduação em medicina. Mas não é razoável exigir PHD para exercer advocacia. Deve-se dosar, ter equilíbrio, e temperança para não tornar inviável o exercício do direito.

     A grande premissa é o núcleo essencial, o legislador deve respeitar o cerne, a essência do direito que se quer defender.

      Quando ocorre restrições a direitos, deve-se analisar de acordo com o princípio da proporcionalidade (que é a medida justa, a proporção entre a causa e o efeito, entre o meio e o fim) se o limite é ou não adequado.

     Quando ocorre colisão entre princípios fundamentais adota-se o princípio da proporcionalidade para verificar o equilíbrio entre meios e fins. Proporcionalidade é a verificação da medida correta, da dose ideal. A ampla defesa e o contraditório são garantidos constitucionalmente.

     Conforme §1º, Art. 5º, a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais é imediata, com uma ressalva para os direitos sociais, culturais, econômicos pois possuem eficácia limitada e aplicabilidade indireta.

     A regra é que a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais seja imediata, sejam aplicados de plano, de pronto, sem precisar de intervenção do legislador infraconstitucional. O direito de greve do serviço público é de garantia fundamental mas precisa de intervenção do legislador, ai é de aplicabilidade mediata, é uma exceção.

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CF, Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

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      Quanto à eficácia dos direitos e garantias fundamentais, existe a vertical e a horizontal. A primeira relaciona o Estado com o particular, e a horizontal ocorre entre particulares; e tem ainda a eficácia irradiante que envolve os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

     O ponto em comum nessas eficácias é que em todas as relações (vertical, horizontal ou irradiante) deve-se respeitar os direitos e garantias fundamentais, e na irradiante a observância se dá no desempenho das respectivas funções.

     Por exemplo, o Estado tem que respeitar o particular, em um concurso público o Estado tem que respeitar a isonomia. Tem que respeitar os direitos fundamentais.

     Uma empresa deve respeitar os direitos do trabalhador à ela subordinado, observar a isonomia e sem discriminação de cor, raça, sexo, etc. Já teve decisão dos tribunais de que o particular devia sim ter respeitados os direitos e garantias fundamentais na relação com outro particular.

     Os direitos fundamentais poderiam ser aplicados diretamente nas relações entre particulares. Eles são aplicáveis a toda ordem jurídica, inclusive relação privada, e também são necessárias para proteger os particulares contra atos de outros particulares que atentem contra seus direitos fundamentais(1).

     Finalizando, os Poderes Públicos devem enxergar os direitos e garantias fundamentais quando estiverem exercendo suas funções.

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• Referências

- BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional,7ª ed. rev. e atual. de acordo com a EC n 70/2012. São Paulo: Saraiva, 2012.

- Aula 14/08/2013, Direito constitucional II, Profª. Petrúcia, com anotações de Régia Carvalho.

•  Leia mais

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas de subordinação, por Armando Cruz Vasconcellos. (1)