Precarização

III PRECARIZAÇÃO? (medidas/ análise)

1. FGTS

      O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é uma medida flexibilizadora heterônoma, criada por lei - 5.107/66¹. Existia a estabilidade decenal, na qual só perderia a estabilidade no emprego quem praticasse de falta grave, provada em ação judicial. O que acontecia era que o empregador demitia antes dos 10 anos, e os empregados recebiam 1 salário mínimo por cada ano trabalhado.

      A lei de 1966 trouxe a opção de o empregado ser estável ou ser fundiário, sendo fundiário seria recolhido 8% dos salários para o fundo. Na prática nenhum empregador contratava na opção da estabilidade. Após a Constituição Federal de 88, acabou a estabilidade decenal e só vigora o FGTS²..

2. TERCEIRIZAÇÃO

Tomador → relação contratual → Terceirizador → relação trabalhista → Empregado

      Não existe lei específica sobre a terceirização. Essa figura surgiu na década de 70, devido a crise do petróleo, empresas fechando, começaram a locar mão de obra...

      O tomador é quem detém o poderio econômico. O terceirizador começou a "quebrar" porque não tinha como manter a terceirização e sobrava para o empregado que não tinha a quem reclamar. Assim, foi editada a súmula 331 TST, com seis incisos. Terceirização no âmbito privado (I, II, IV):

→ O primeiro questionamento é: seria lícito terceirizar?

      - Ilícito: é operada por empresa interposta, de fachada, o termo 'interposta' pressupõe ilicitude, e presume-se interposta quando atua em atividade fim. Formando-se o vínculo, os empregados são responsabilidade do tomador. Empresa interposta gera vínculo direto com o tomador se for atividade meio, quando não tiver subordinação direta e pessoalidade é que não haverá vínculo empregatício.

      Só tem uma possibilidade de, mesmo sendo atividade fim, possa ser considerada atividade ilícita, é quando o trabalho é temporário nos termos da Lei 6019/74³, até 3 meses.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

      - Lícito: aquela empresa que desempenhada em atividade meio do tomador, atividade meio como limpeza, vigilância, conservação ou outras desde que não haja pessoalidade nem subordinação direta. Lembrando que, mesmo sendo lícita haverá responsabilidade subsidiária do tomador.

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

      Ideia de enfraquecimento do sindicato devido os terceirizados não aderirem ao sindicato, uma vez que não tem vínculo empregatício.

→ Se a relação terceirizada tiver no pólo tomador a administração pública, é possível, ante a interposição de empresas, reconhecer vínculo empregatício?

      A própria Constituição no art. 37, II veda a aplicação do inciso I da súmula 331 na administração pública.

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

      Entre a administração pública e o terceirizado é uma relação administrativa de acordo com a lei 8.666. E se alguém entrar com ação pleiteando vínculo? TST primeiramente se pronunciou que sem concurso público é nulo o vínculo pois falta forma prescrita em lei. Então começaram a proteger devido a força do trabalho ter sido em proveito da administração pública, depois disso o TST se pronunciou que o empregado teria direito ao salário mínimo/hora e FGTS. Súmula 363⁴.

      O Art. 71 da lei 8.666 estabelece que não há responsabilidade para administração pública nos contratos licitados se obedecer aos ditames da lei. TST até 2011 tinha a redação do inciso 4 da súmula 331, que tratava da responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta. Começaram a questionar o posicionamento do TST por julgar contra legem já que na lei de licitações afirma não haver responsabilidade da administração pública, assim manejaram junto ao STF a ADC n. 16, queria que o STF decidisse se o art. 71 é constitucional. Na ADC foi determinado ser constitucional devido ao princípio da proteção. O TST criou então o inciso V - elemento culpa - só será responsável a administração pública se ela for negligente na gestão do contrato de terceirização.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

3. Cooperativas

      O termos 'pejotização' significa a criação de pessoa jurídica para evitar vínculo empregatício, encobrir. Em 1994 na CLT foi incluído o art. 442,§ú⁵ que veio estimular a fraude, disseram que a cooperativa seria uma alternativa aos custos de emprego. Não tem vínculo entre cooperado e cooperativa. Começaram a criar cooperativa de fachada para não ter os encargos trabalhistas para pagar. Exemplo da Empresolins que criou cooperativa sem ter sequer uma sede. Nesse caso aplica-se o princípio da primazia da realidade dos fatos, presença dos pressupostos de formação do vínculo (ASPONe). A lei deu margem à fraude e a jurisprudência resolveu. O artigo é uma regra flexibilizadora, o desvirtuamento é que a precarizou.

4. Estágio (Lei 11.788/08)

      No mercado se utilizam dessa lei para substituir mão de obra. A OJ 366 SDI.1 - TST disse que isso é um desvirtuamento, entretanto o obstáculo constitucional persiste, formando-se o vínculo o contrato é nulo, só tem direito a salário-hora e FGTS. (Ver lei 9.608/98 - do trabalho voluntário).

OJ-SDI1-366 . ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 E 23.05.2008) . Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula no 363 do TST, se requeridas.

5. Aprendizagem

      Flexibilizam para o aprendiz, que deve ter entre 14 e 24 anos. Isso é uma forma de precarizar, pois o percentual previdenciário pago é de 2% ao invés de 8%. Mão de obra barata. A medida flexibilizadora gerou a precarização lícita.

6. Contratos a termo

      Na CLT só tinha contrato por prazo indeterminado. Começou a surgir contratos a termo, com prazo determinado. Para proteger o contrato por prazo indeterminado surgiu o aviso prévio e o pagamento de 40% do FGTS. Hoje pulverizou o número, e cada vez mais existe contratos por prazo determinado. Dessa forma não precisa de aviso prévio para demitir, pois se a causa do fim do contrato é o fim prazo, então não despede-se sem justa causa, assim não tem que pagar multa do FGTS.

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• Referência

- Aula 08 e 13/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.

1 Revogada pela lei 7.939/89, atualmente é a Lei 8.036/1990

2 Lei 8.036/90

3 Lei 6019/74, Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

4 SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

5 CLT, Art. 444, Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Bons estudos!