II
FLEXIBILIZAÇÃO
É a
solução? É a única alternativa?
1. Formas, Espécies de flexibilização
1.1 De flexibilização desregulamentadora e normativa (Normativa x desregulamentação)
- Estado Social - Estado interfira, regre! - normativa.
- Estado Liberal - partes, regrem, Estado não precisa intervir – desregulamentação
Uma
medida flexibilizadora pode ser ao mesmo tempo normativa (Estado
regra) e heterônoma. Sobre arbitragem só e admissível em conflito
coletivo de trabalho, vedado para direitos indisponíveis.
Estado
social x Estado liberal. Normativa implica mudança de regras e
desregulação seria o fim da regras, pregar uma autorregulação das
relações.
1.2 Autônoma x heterônoma
A norma
flexibilizadora autônoma é alterada pelos
próprios agentes da relação de trabalho, sem intervenção de
terceiro. Os próprios agentes fazem a regulamentação, exemplos o
ACT e a CCT.
Vamos
debater se o contrato
pode ser (a) fonte
de direito e se pode
ser uma (b) medida
flexibilizadora autônoma.
(a) A fonte tem que
ser coercitiva, geral, impessoal, abstrata, são essas as
características, diante disto o contrato
não seria
considerada fonte de
direitos, mas sim fonte de obrigações, para essa teoria.
Outra teoria diz que o contrato seria fonte
primária, fonte de direito, devido art. 8º da CLT, transcrito a
seguir.
“As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e,
ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.”
(b) Desde que imponha
disposição mais benéfica, pode ser feito de forma autônoma
a disposição contratual. Por exemplo, o salário in natura é
o salário em utilidade. As verbas pagas in natura revestem-se
de condições mais benéficas a serem incorporados na remuneração
do empregado. Se a verba repassada em utilidade for ''pelo'' trabalho
é um plus salarial, sendo assim uma nova condição mais
benéfica caracterizada como medida flexibilizadora.
A norma
flexibilizadora heterônoma é alterada por
terceiro, alheio à relação trabalhista. Como exemplo o
Legislativo por meio de lei; o Executivo por
meio das portarias, normas regulamentadoras; e o Judiciário,
por meio do dissídio coletivo de trabalho, o qual tem natureza
jurídica de ação, que edita a sentença normativa.
A
lei arbitragem
aduz que
as pessoas
capazes em litígio
podem dirimir os
conflitos por meio de um árbitro, no tocante aos direitos
disponíveis. O
resultado
é a sentença
arbitral. É possível quando as partes estejam
em condições de
igualdades, como em sindicato com sindicato.
Lei da arbitragem,
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
1.2.1 Debate
1.2.1.1 → Autonomia privada coletiva
No ACT
(sindicato x empresa) e na CCT (sindicato x sindicato), em qualquer
uma dessas temos a presença do sindicato. Maurício Godinho Delgado
diz que um dos princípios basilares é a autonomia
privada coletiva que significa que ele extrai do
art 8º da Constituição Federal que os sindicatos possuem liberdade
e autonomia,
não pode haver ingerência estatal na composição sindical, o qual
é iminentemente privado, daí o nome dele em ser autonomia privada
coletiva.
O
sindicato é o legítimo representante, pressupõe que haja liame
entre representante e representado. O representante age em nome
alheio e o direito alheio.
CF,
Art. 8º, VI
- é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações
coletivas de trabalho;
A
súmula 310 do
TST tratava de o Sindicato
Autor da Ação na Condição de Substituto Processual, foi
cancelada.
1.2.1.2 → Adequação setorial negociada
Adequação
é até onde eu posso negociar o direito sem ferir o direito mínimo.
“Maurício Godinho,
por exemplo, em visão restritiva à flexibilização ampla, entende
que existem direitos de indisponibilidade
absoluta e direitos
de indisponibilidade
(ou disponibilidade) relativa.
Na visão do autor, apenas estes poderiam ser flexibilizados,
enquanto aqueles não, pois fazem parte de um patamar mínimo
civilizatório. Esse é o limite para negociação coletiva,
fundamento do princípio da adequação
setorial negociada
citada pelo autor. ”1
Estabilidade
sindical, liberdade e autonomia contida. Necessidade de adequação
setorial negociada - setorial quer dizer que o setor que foi
negociado tem que estar adequado aos princípios. O art. 5222
da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, ou seja, o
limite de 7 membros diretores no
sindicato deve ser observado.
PRINCÍPIO
DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS DE
INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O princípio da adequação setorial
negociada, que retrata o alcance da contraposição das normas
coletivamente negociadas àquelas de cunho imperativo, emanadas do
Estado, viabiliza que as normas autônomas construídas para
incidirem no âmbito de certa comunidade econômico-profissional
possam prevalecer sobre aquelas de origem heterônoma, desde que
transacionem parcelas de indisponibilidade apenas relativa, como,
e.g, as concernentes à manutenção da hora noturna em 60 minutos,
vez que não caracteriza alteração em patamar prejudicial à saúde
do trabalhador e desde que não traduza simples renúncia, mas
transação de direitos. TRT/MG – Processo n°:
01512.2001.018.03.00.4 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do
Campo. DJ/MG 07/6/2002.
1.2.1.3 → TST - Exemplos
O que é
negociável e o que não é, em sede de ACT.
Explicando
o trâmite no Tribunal Superior e Regional do
Trabalho: Tem o TST, os TRTs (total de 24, a nossa é a 21ª), e
os Juízes do Trabalho. Uma parte entra com Reclamação Trabalhista
(RT) na Vara de Trabalho, recebe sentença que cabe recurso ordinário
para o TRT (semelhante a apelação, só que com prazo de 8 dias). O
TRT profere acórdão, do qual cabe Recurso de Revista (RR) para TST,
que pode ser impetrado quando existe TRT decidindo de forma
diferente, causando divergência, assim, o RR visa sanar uma
divergência. No TST tem oito turmas, uma delas julgará a
divergência e acata a decisão da 4ª região. Só que a outra turma
já tinha decido que a 21ª região é que tinha razão, dessa forma,
cabe Recursos de Embargos que será julgado na Sessão de Dissídios
Individuais (SDI), a qual tem duas subseções (SD1 e SD 2).
Orientação Jurisprudencial (OJ) é a jurisprudência solidificada
nas sessões de dissídio. Se os 27 ministros do TST concordarem que
aquela OJ está pacificada eles editam a súmula.
Súmula 425
- Jus Postulandi
- Justiça do Trabalho - Alcance - Limitação
O
jus postulandi das partes, estabelecido no art. 7913
da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do
Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o
mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal
Superior do Trabalho.
Exemplos:
a. Súmula
3644
tinha o inciso II, que foi cancelado em 2011. Esse inciso cancelado
dizia que o adicional de periculosidade podia ser alvo de ACT e CCT
minorando ou tornando proporcional o adicional. Esse de
periculosidade paga-se 30% do salário base de quem atua com
inflamável, explosivo, eletricidade, agente ionizante, arma de fogo
e motocicleta; as Normas Regulamentadoras do Trabalho (NRs)
especificam as circunstâncias.
Então,
o empregador combinou com o sindicato de pagar 32% para o operador de
bomba, e quem estivesse a mais de 5 metros da bomba receberia 15%. O
TST admitiu essa possibilidade durante muito tempo. Godinho defendia
ser uma aberração deixar na mão do sindicato dispor de norma de
ordem pública. Flexibilização do patamar de periculosidade. Hoje o
posicionamento do TST é que essa matéria não pode ser alvo de
flexibilização.
b. A
insalubridade tem graus, é a exposição a agentes químicos físicos
ou biológicos acima do limite de tolerância, as NRs delimitam os
graus em 10%, 20% ou 40% de um salário mínimo a título de
adicional. Tinha uma súmula do TST que foi cancelada, a 3495,
que dizia interpretando o art. 60 da CLT: hora extra em atividade de
saúde só com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE). A súmula dizia que em ACT e CCT prescindia da autorização
do MTE, mas ela foi cancelada.
c. Súmula 4516,
não é matéria de ordem pública. Participação de Lucros e
Rendimentos da empresa. A forma de participar e distribuir esses
lucros será definida em Acordo ou Convenção. Regra: só será
repartido o lucro a quem estiver trabalhando na empresa. A súmula
451 diz com base no princípio que aquele que for dispensando
antes da apuração do lucro fará jus a proporcionalidade do lucro.
Limitação à negociação. Só
que “Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante
acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da
parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o
contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição
dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é
devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses
trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados
positivos da empresa.”
1.3 Flexibilização Interna x externa
Na
flexibilização interna é a possibilidade de alteração na estrutura contratual em virtude
de uma medida flexibilizadora. Altera-se a estrutura do direito
contratual... efeito entre as partes. É uma possibilidade de
alterar.
A
flexibilização externa é cogente, imperativa e geral. É um
direito como um todo. Exemplo: FGTS foi uma medida flexibilizadora
externa.
a.
CLT
- Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser
suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação
do empregado em curso ou programa de qualificação profissional
oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão
contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de
trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no
art. 471 desta Consolidação
A
criação desse artigo (476-A) é uma medida flexibilizadora, ele é
uma possibilidade nos contratos individuais de alterar a relação
empregado x empregador. A lei trouxe possibilidade de, em
negociando coletivamente os contratos individuais, estes ficarem
suspensos. O mal uso dessa medida é que causa a precarização do
emprego.
A
finalidade do instituto do art. 476-A da CLT foi capacitação do
empregado. O mal uso desse instituto é ruim, na prática ele vai
fazer ACT suspendendo por 5 meses o trabalho, pagando 80% do salário
por qualquer curso. Burla do direito trabalhista com a brecha legal
precarizando os direitos trabalhistas. Essa medida flexibilizadora
pode vir acompanhada da cláusula de fidelização.
b. Trabalho
parcial -
CLT,
Art. 58-A. Considera-se
trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda
a vinte e cinco horas semanais. §1º
O
salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será
proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem,
nas mesmas funções, tempo integral.
Essa é
uma medida flexibilizadora externa. Todo e qualquer contrato novo
pode contratar com até 25h/semanais. Isso aqui é precarizador pois
relativiza o que é salário mínimo, é a figura do salário
mínimo/h e não /mês. Na redação da lei é assegurado o salário
mínimo por mês.
OJ-SDI1-358
- SALÁRIO MÍNIMO
E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À
JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ
14.03.2008)
- Havendo contratação para cumprimento
de jornada reduzida, inferior à previsão
constitucional de oito
horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento
do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo
trabalhado.
Não
é inconstitucional pagar salário proporcional a quem
trabalha menos de 25h semanais. Criou-se a possibilidade de
flexibilizar para aumentar a empregabilidade, o que não se noticiou
aumento de postos de salário.
c. CLT,
Art. 58-A, §2º
-
Para os
atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita
mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em
instrumento decorrente de negociação coletiva.
Para
os
empregados atuais, a opção do regime é mediante autorização
em ACT e CCT. É uma flexibilização interna, exige ACT ou CCT
devido redução de salário.
Do
ponto de vista do professor Marcelo Barros, tudo isso é
precarização.
__________________________________________________
- Referência
- Aula 06/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.
1 DELGADO,
Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2002, p. 212. Apud CASSAR, Vólia Bondim, pág. 80
2 Art.
522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria
constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de
um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos
pela Assembléia Geral.
3 CLT,
Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão
reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as
suas reclamações até o final.
4 Súmula
nº 364 Adicional de periculosidade. Exposição eventual,
permanente e intermitente (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) I - Faz jus ao
adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou
que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.
Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em
14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - A fixação do adicional
de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao
tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que
pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da
SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
5 Súmula
nº 349 do TST - Acordo de compensação de horário em atividade
insalubre, celebrado por acordo coletivo. validade. (cancelada) -
Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - A validade de
acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada
de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia
da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art.
7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
6 Súmula
nº 451 do TST - Participação
nos lucros e resultados. Rescisão
contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento
proporcional aos meses trabalhados. Princípio
da isonomia. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº
390 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e
23.05.2014 .
Bons estudos!
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