quinta-feira, 18 de setembro de 2014

Flexibilização

II FLEXIBILIZAÇÃO
É a solução? É a única alternativa?

1. Formas, Espécies de flexibilização


1.1 De flexibilização desregulamentadora e normativa (Normativa x desregulamentação)


  • Estado Social - Estado interfira, regre! - normativa.
  • Estado Liberal - partes, regrem, Estado não precisa intervir – desregulamentação

     Uma medida flexibilizadora pode ser ao mesmo tempo normativa (Estado regra) e heterônoma. Sobre arbitragem só e admissível em conflito coletivo de trabalho, vedado para direitos indisponíveis.

     Estado social x Estado liberal. Normativa implica mudança de regras e desregulação seria o fim da regras, pregar uma autorregulação das relações.

1.2 Autônoma x heterônoma


     A norma flexibilizadora autônoma é alterada pelos próprios agentes da relação de trabalho, sem intervenção de terceiro. Os próprios agentes fazem a regulamentação, exemplos o ACT e a CCT.

     Vamos debater se o contrato pode ser (a) fonte de direito e se pode ser uma (b) medida flexibilizadora autônoma.

     (a) A fonte tem que ser coercitiva, geral, impessoal, abstrata, são essas as características, diante disto o contrato não seria considerada fonte de direitos, mas sim fonte de obrigações, para essa teoria. Outra teoria diz que o contrato seria fonte primária, fonte de direito, devido art. 8º da CLT, transcrito a seguir.

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”

     (b) Desde que imponha disposição mais benéfica, pode ser feito de forma autônoma a disposição contratual. Por exemplo, o salário in natura é o salário em utilidade. As verbas pagas in natura revestem-se de condições mais benéficas a serem incorporados na remuneração do empregado. Se a verba repassada em utilidade for ''pelo'' trabalho é um plus salarial, sendo assim uma nova condição mais benéfica caracterizada como medida flexibilizadora.

     A norma flexibilizadora heterônoma é alterada por terceiro, alheio  à relação trabalhista. Como exemplo o Legislativo por meio de lei; o Executivo por meio das portarias, normas regulamentadoras; e o Judiciário, por meio do dissídio coletivo de trabalho, o qual tem natureza jurídica de ação, que edita a sentença normativa.

     A lei arbitragem aduz que as pessoas capazes em litígio podem dirimir os conflitos por meio de um árbitro, no tocante aos direitos disponíveis. O resultado é a sentença arbitral. É possível quando as partes estejam em condições de igualdades, como em sindicato com sindicato.

Lei da arbitragem, Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

1.2.1 Debate


1.2.1.1 Autonomia privada coletiva


     No ACT (sindicato x empresa) e na CCT (sindicato x sindicato), em qualquer uma dessas temos a presença do sindicato. Maurício Godinho Delgado diz que um dos princípios basilares é a autonomia privada coletiva que significa que ele extrai do art 8º da Constituição Federal que os sindicatos possuem liberdade e autonomia, não pode haver ingerência estatal na composição sindical, o qual é iminentemente privado, daí o nome dele em ser autonomia privada coletiva.

     O sindicato é o legítimo representante, pressupõe que haja liame entre representante e representado. O representante age em nome alheio e o direito alheio.

CF, Art. 8º, VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

     A súmula 310 do TST tratava de o Sindicato Autor da Ação na Condição de Substituto Processual, foi cancelada.

1.2.1.2Adequação setorial negociada


     Adequação é até onde eu posso negociar o direito sem ferir o direito mínimo. “Maurício Godinho, por exemplo, em visão restritiva à flexibilização ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa. Na visão do autor, apenas estes poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um patamar mínimo civilizatório. Esse é o limite para negociação coletiva, fundamento do princípio da adequação setorial negociada citada pelo autor. 1

     Estabilidade sindical, liberdade e autonomia contida. Necessidade de adequação setorial negociada - setorial quer dizer que o setor que foi negociado tem que estar adequado aos princípios. O art. 5222 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, ou seja, o limite de 7 membros diretores no sindicato deve ser observado.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O princípio da adequação setorial negociada, que retrata o alcance da contraposição das normas coletivamente negociadas àquelas de cunho imperativo, emanadas do Estado, viabiliza que as normas autônomas construídas para incidirem no âmbito de certa comunidade econômico-profissional possam prevalecer sobre aquelas de origem heterônoma, desde que transacionem parcelas de indisponibilidade apenas relativa, como, e.g, as concernentes à manutenção da hora noturna em 60 minutos, vez que não caracteriza alteração em patamar prejudicial à saúde do trabalhador e desde que não traduza simples renúncia, mas transação de direitos. TRT/MG – Processo n°: 01512.2001.018.03.00.4 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 07/6/2002.

1.2.1.3 → TST - Exemplos


     O que é negociável e o que não é, em sede de ACT.

     Explicando o trâmite no Tribunal Superior e Regional do Trabalho: Tem o TST, os TRTs (total de 24, a nossa é a 21ª), e os Juízes do Trabalho. Uma parte entra com Reclamação Trabalhista (RT) na Vara de Trabalho, recebe sentença que cabe recurso ordinário para o TRT (semelhante a apelação, só que com prazo de 8 dias). O TRT profere acórdão, do qual cabe Recurso de Revista (RR) para TST, que pode ser impetrado quando existe TRT decidindo de forma diferente, causando divergência, assim, o RR visa sanar uma divergência. No TST tem oito turmas, uma delas julgará a divergência e acata a decisão da 4ª região. Só que a outra turma já tinha decido que a 21ª região é que tinha razão, dessa forma, cabe Recursos de Embargos que será julgado na Sessão de Dissídios Individuais (SDI), a qual tem duas subseções (SD1 e SD 2). Orientação Jurisprudencial (OJ) é a jurisprudência solidificada nas sessões de dissídio. Se os 27 ministros do TST concordarem que aquela OJ está pacificada eles editam a súmula.

Súmula 425 - Jus Postulandi - Justiça do Trabalho - Alcance - Limitação
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 7913 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Exemplos:

     a. Súmula 3644 tinha o inciso II, que foi cancelado em 2011. Esse inciso cancelado dizia que o adicional de periculosidade podia ser alvo de ACT e CCT minorando ou tornando proporcional o adicional. Esse de periculosidade paga-se 30% do salário base de quem atua com inflamável, explosivo, eletricidade, agente ionizante, arma de fogo e motocicleta; as Normas Regulamentadoras do Trabalho (NRs) especificam as circunstâncias.

     Então, o empregador combinou com o sindicato de pagar 32% para o operador de bomba, e quem estivesse a mais de 5 metros da bomba receberia 15%. O TST admitiu essa possibilidade durante muito tempo. Godinho defendia ser uma aberração deixar na mão do sindicato dispor de norma de  ordem pública. Flexibilização do patamar de periculosidade. Hoje o posicionamento do TST é que essa matéria não pode ser alvo de flexibilização.

     b. A insalubridade tem graus, é a exposição a agentes químicos físicos ou biológicos acima do limite de tolerância, as NRs delimitam os graus em 10%, 20% ou 40% de um salário mínimo a título de adicional. Tinha uma súmula do TST que foi cancelada, a 3495, que dizia interpretando o art. 60 da CLT: hora extra em atividade de saúde só com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A súmula dizia que em ACT e CCT prescindia da autorização do MTE, mas ela foi cancelada.

     c. Súmula 4516, não é matéria de ordem pública. Participação de Lucros e Rendimentos da empresa. A forma de participar e distribuir esses lucros será definida em Acordo ou Convenção. Regra: só será repartido o lucro a quem estiver trabalhando na empresa. A súmula 451 diz com base no princípio que aquele que for dispensando antes da apuração do lucro fará jus a proporcionalidade do lucro. Limitação à negociação. Só que “Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.”

1.3 Flexibilização Interna x externa


     Na flexibilização interna é a possibilidade de alteração na estrutura contratual em virtude de uma medida flexibilizadora. Altera-se a estrutura do direito contratual... efeito entre as partes. É uma possibilidade de alterar.

     A flexibilização externa é cogente, imperativa e geral. É um direito como um todo. Exemplo: FGTS foi uma medida flexibilizadora externa.

a. CLT - Art. 476-A.  O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação

     A criação desse artigo (476-A) é uma medida flexibilizadora, ele é uma possibilidade nos contratos individuais de alterar a relação empregado x empregador. A lei trouxe possibilidade de, em negociando coletivamente os contratos individuais, estes ficarem suspensos. O mal uso dessa medida é que causa a precarização do emprego.

     A finalidade do instituto do art. 476-A da CLT foi capacitação do empregado. O mal uso desse instituto é ruim, na prática ele vai fazer ACT suspendendo por 5 meses o trabalho, pagando 80% do salário por qualquer curso. Burla do direito trabalhista com a brecha legal precarizando os direitos trabalhistas. Essa medida flexibilizadora pode vir acompanhada da cláusula de fidelização.

b. Trabalho parcial - CLT, Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. §1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

     Essa é uma medida flexibilizadora externa. Todo e qualquer contrato novo pode contratar com até 25h/semanais. Isso aqui é precarizador pois relativiza o que é salário mínimo, é a figura do salário mínimo/h e não /mês. Na redação da lei é assegurado o salário mínimo por mês.

OJ-SDI1-358 - SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

     Não é inconstitucional pagar salário proporcional a quem trabalha menos de 25h semanais. Criou-se a possibilidade de flexibilizar para aumentar a empregabilidade, o que não se noticiou aumento de postos de salário.

c. CLT, Art. 58-A, §2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

     Para os empregados atuais, a opção do regime é mediante autorização em ACT e CCT. É uma flexibilização interna, exige ACT ou CCT devido redução de salário.

     Do ponto de vista do professor Marcelo Barros, tudo isso é precarização.

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  • Referência
- Aula 06/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 212. Apud CASSAR, Vólia Bondim, pág. 80
2 Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.
3 CLT, Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
4 Súmula nº 364 Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003). II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
5 Súmula nº 349 do TST - Acordo de compensação de horário em atividade insalubre, celebrado por acordo coletivo. validade. (cancelada) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).
6 Súmula nº 451 do TST - Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses trabalhados. Princípio da isonomia. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 .


 Bons estudos!


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