Fontes de Direito do Trabalho

VÓLIA BOMFIM CASSAR¹

Fichamento

1. CONCEITO DE FONTE 

"...Aquilo que origina ou produz; origem, causa".

2. CONCEITO DE FONTES DE DIREITO

     "Assim, fonte de Direito do Trabalho significa: meio pelo qual o Direito do Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas".

2.1 Direito Positivo - Conceito 

     "Direito positivo é retratado pela norma, que se constitui em regras, princípios e valores, dotada de força coercitiva sobre os agentes sociais a que se destina..."

     "Direito positivo é aquele que age coercitivamente sobre a sociedade...".

3. IMPORTÂNCIA DO ASSUNTO

     "É a partir da fonte que se cria o direito e, com este, a obrigação e a exigibilidade ao cumprimento desta..."

     "A identificação das fontes formais de Direito do Trabalho é importante para que empregado e empregador se conscientizem de que, além da força obrigatória dos respectivos contratos de trabalho, existem outros regramentos que têm força coercitiva e que devem ser respeitados e cumpridos".  

4. FONTE DE DIREITO DO TRABALHO

     "A fonte formal se caracteriza por seu caráter geral, abstrato, impessoal e imperativo... Alguns preferem conceituar fonte como qualquer elemento gerador de direito e, outros, como norma".

Geral: feita para todos abstratamente, e não para uma só pessoa ou grupo.

Abstrata: não prevê uma condição concreta, mas sim uma hipótese.

Impessoal: Leva em conta a coletividade e não uma única pessoa.

Imperativo: todos são obrigados a cumprir, tem caráter coercitivo.

     "..., Orlando Gomes inclui dentre as fontes formais de Direito do Trabalho o contrato individual de trabalho, ... Discordamos do autor porque... o contrato de trabalho é pessoal, concreto e específico".

5. TIPOS

Vólia Bomfim Cassar, pág. 96

     "São também, utilizadas outras nomenclaturas para designar fontes autônomas: profissionais, primárias e não estatais".

     Da mesma forma, as heterônomas podem ser chamadas de imperativas, estatais e indiretas".

     "... há na doutrina severas críticas quanto a esta divisão. Miguel Reale... para ele as fontes de direito derivam das fontes de poder, sendo estas divididas da seguinte maneira:"

– fontes derivadas do processo legislativo (relativas ao Poder Legislativo);

– fontes derivadas da jurisdição (relativas ao Poder Judiciário);

– fontes derivadas dos usos e costumes (exprimem o poder social, ou seja, poder decisório do povo);

– fontes negociais (derivadas da autonomia da vontade).

5.1 Fontes Materiais de Direito do Trabalho

     "...A fonte material é antecedente lógico das fontes formais". 

     "O fenômeno da movimentação social dos trabalhadores, em busca de melhoria das condições de trabalho através de protestos, reivindicações e paralisações, constitui fonte material de Direito do Trabalho".
 

     "Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica". 

5.2 Fontes Formais de Direito do Trabalho

     " As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. São impostas e se incorporam às relações jurídicas. Ordenam os fatos segundo valores, regulam as relações e as ligam a determinadas

consequências". 

     "Fonte formal não significa norma escrita e sim norma positiva, ou seja, aquela que tem força coercitiva sobre seus destinatários". 

      "Orlando Gomes chama de profissionais as fontes autônomas; de estatais, as confeccionadas apenas pelo Estado interno; de mistas, aquelas em que o Estado participa junto com os agentes sociais na confecção da norma; e de internacionais, as emanadas de organismo estrangeiro".

5.2.1 Fontes Formais Autônomas ou Profissionais

     "São elas: convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa e o costume.

     "Ex.: Empregado e empregador, através dos respectivos sindicatos, ajustam condições de trabalho através de uma convenção coletiva. Trata-se de fonte formal autônoma porque o Estado não participou de sua confecção. Tem característica de fonte porque é norma geral, abstrata, impessoal, imperativa e criadora de direitos".

5.2.2 Fontes Formais Heterônomas, Imperativas ou Estatais

     "São aquelas que emanam do Estado, e normalmente são impostas, ou aquelas em que o Estado participa ou interfere".

     "São elas: Constituição, leis (em geral), decretos expedidos pelo Poder Executivo, sentença normativa, súmulas vinculantes e, em alguns casos excepcionais, o costume". 

5.2.3 Fontes Formais e Hierarquia Formal 

     "Fontes formais, segundo sua hierarquia formal:

1° – Constituição (Regras, Valores e Princípios);

2° – leis;

3° – decreto (expedido pelo Executivo);

4° – sentença normativa;

5° – convenção coletiva e acordo coletivo;

6° – laudo ou sentença arbitral coletiva;

7° – regulamento de empresa;

8° – súmula vinculante;

9° – costume".
 

     "Orlando Gomes propõe outra hierarquia das fontes formais, diferente da defendida acima:

1° – convênios e recomendações internacionais (Tratados e Convenções);

2° – Constituição;

3° – leis;

4° – regulamento (expedido pelo Executivo);

5° – sentença normativa;

6° – convenção coletiva e acordo coletivo;

7° – regulamento de empresa;

8° – contrato de trabalho".

6. ANÁLISE DAS FONTES FORMAIS DE ACORDO COM A HIERARQUIA

6.1 Constituição

     "A Constituição encontra-se no ápice da hierarquia das normas jurídicas, pois ela é a que confere fundamento e eficácia a todas as demais regras existentes no país. Por isso, possui prevalência na ordem jurídica".

     "Nossa Constituição garantiu alguns direitos sociais fundamentais aos trabalhadores – art. 7° da CRFB".

     "Entretanto, nem todos os dispositivos constitucionais têm eficácia plena, já que alguns dependem de regulamentação para produzirem os efeitos desejados pelo Constituinte".

     "Eficácia é o atributo da norma que possui todos os elementos ou apenas alguns capazes de produzir efeitos jurídicos..."

     "Há duas correntes doutrinárias que se posicionam sobre o tema:

     "A primeira corrente, conservadora..., ainda predomina na área trabalhista, leva em consideração o critério tradicional de classificação das normas constitucionais segundo a eficácia e aplicabilidade..."

     "Nesse sentido, as normas constitucionais dividem-se em: a) Autoaplicáveis - ... possuem todos os elementos para concretizar o direito materialmente... e b) Não autoaplicáveis - ... precisam de regulamentação através de uma lei complementar ou ordinária para a sua aplicação e efetivação... exemplo a participação nos lucros e o adicional de penosidade... outro exemplo é o salário-família..."

     "Estas normas dividem-se em: incompletas, condicionais e programáticas e, na visão tradicional, não são fontes de direito, pois, enquanto não regulamentadas, não obrigam os agentes sociais".

     "De forma diversa, posiciona-se a doutrina moderna, ... As leis, tratados e decretos têm que se adequar e se enquadra nesta moldura constitucional".

     "... a doutrina moderna afirma que não existe norma constitucional ineficaz ou não autoaplicáveis,... Em virtude disto, as denominações utilizadas foram alteradas para: normas de eficácia plena, norma de eficácia contida e norma de eficácia limitada".

    

     "As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral, tendo em vista que elas podem ser aplicadas ao caso concreto, independentemente de uma norma regulamentadora que sobre elas disponha..."

     "As normas de eficácia contida são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata, ... não dependem de lei ulterior para ter eficácia, mas ficam dependentes de limites ou circunstâncias restritivas... exemplo... art. 5º, XIII, da CRFB..."

     "As normas de eficácia limitada são as que dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo legislador constituinte...Ex.: art. 7º, XI da CRFB - participação nos lucros... É gênero das espécies a) norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo e b) norma constitucional de eficácia limitada de princípio programático..."

6.2 Lei

      "Considera-se lei toda regra escrita, abstrata, geral e permanente, com força coercitiva sobre os agentes sociais, emanada do Poder Público competente para produzi-la".

     "As leis podem ser classificadas de acordo com a hierarquia (a), com a natureza (b), com a força obrigatória (c) e com a forma técnica(d):"

a) Quanto à hierarquia

      "As leis podem ser classificadas como: constitucionais, complementares, ordinárias e regulamentares".

b) Quanto à natureza

     "As leis, ..., podem ser substantivas ou teóricas, quando definirem os direitos objetivo. Também são chamadas de leis materiais e prevalecem sobre as processuais".

c) Quando à força obrigatória ou caráter 

     "AS leis podem ser absolutas ou imperativas. Estas se dividem em imperativas ou proibitivas".  

     "Também podem ser dispositivas ou facultativas, que se dividem em declarativas, permissivas, supletivas e preceituais".

d) Quanto à forma técnica

     "...a lei pode ser feita sob a forma de consolidações (ex.: CLT), códigos (ex.: CPC, CC, CP, CPP) e leis extravagantes..." 

6.3 Decretos 

     "Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei... ou prover situações não disciplinadas em lei".

     "O decreto é expedido pelo Poder Executivo... enquanto as leis são emanadas do Poder Legislativo...".

     "Os decretos de execução ou regulamentares são aqueles que têm por finalidade explicar a lei, de modo que os seus mandamentos possam ser aclarados, viabilizando sua execução...

     "... Sob o ponto de vista de criação de direito, o decreto de execução não é fonte, mas sob o ponto de vista das forma de instrumentalizar esse direito, ele é fonte procedimental".

     "Normalmente esta é a função das circulares, portarias, instruções normativas ou regulamentadoras (decretos): a de dar procedibilidade, isto é, só será fonte de direito na parte instrumental e não na parte material..." 

6.4 Sentenças Normativas

 

     "As sentenças normativas são proferidas nos autos de um dissídio coletivo, cuja vigência máxima é de quatro anos - art. 868, parágrafo único, da CLT".

     "São fontes heterônomas de direito porque criam normas genéricas, impessoais e abstratas para a categoria a que se destinam..."

     "São fontes formais apenas as cláusulas normativas contidas nos dissídios coletivos de natureza econômica, onde é exercido o poder normativo da Justiça do Trabalho, competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo art. 114, §2º, da CRFB". 

6.5 Convenções Coletivas e Acordos Coletivos 

     "As convenções coletivas e acordos coletivos são espécies de negócio jurídico sui generis, de vigência temporária máxima de dois anos - art. 614, §3º, da CLT".

     "... É fonte autônoma de direito, pois cria normas abstratas e impessoais para os membros da categoria de uma determinada base territorial, sem a intervenção estatal". 

     "São fontes de direito apenas as cláusulas normativas, pois estas são destinadas aos membros da categoria, enquanto as demais cláusulas (obrigacionais e de envoltura) são destinadas aos sindicatos ou partes formais do convênio coletivo".

6.6 Costume

     "...é a lição reiterada de uma determinada postura jurídica, em uma certa época, por um determinado grupo. O costume é um fenômeno que normalmente não tem a intervenção do Estado, logo, constitui-se em fonte autônoma do Direito do Trabalho".

6.6.1 Formas

 

     "O costume de conteúdo jurídico pode se apresentar de três formas:... a) Secundum legem... b) Praeter legem... c) Contra legem

6.7 Jurisprudência

     "... A jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após uma série de decisões no mesmo sentido".

      "Não é fonte de direito, pois é a forma pela qual os Tribunais interpretam a lei, dando-lhe aplicação ao caso concreto..."

     "Orlando Gomes, de forma diversa, destaca a jurisprudência como fonte de direito quando for reiterada".

     "Logo, as súmulas, orientações jurisprudenciais ou algumas jurisprudências, não se constituem em fonte de direito, salvo quando vinculantes...".

      "Porém, são consideradas vinculantes as súmulas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando aos juízes de instâncias inferiores a forma de julgamento no sentido em que foi sumulada a questão, passando a ser fonte formal de direito..."

6.7.1 Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes

     "Durante muito tempo o TST consagrou sua jurisprudência em prejulgados e súmulas. Os primeiros, eram normativos e com efeitos vinculantes para as instâncias inferiores e, as súmulas com intenção de orientar os órgãos inferiores e cristalizar a jurisprudência majoritária...A revogação formal do prejulgados foi feira através da Lei 7.033/82, que transformou alguns dos antigos em súmulas"

     "Em 1985 as Súmulas do TST passaram a se chamar "Enunciados de Súmulas"..."

     "Além dos enunciados de súmulas, havia ainda os precedentes normativos, orientações jurisprudenciais da SDI-I, SDI-II e SDC, todos com a mesma finalidade: demonstrar o entendimento majoritário do TST e trancar os recursos de revista".

6.7.2 Precedentes Normativos

 
     "Os precedentes normativos consubstanciam-se em registros das decisões tomadas nas sentenças normativas, isto é, decisões oriundas dos dissídios coletivos, com intenção de uniformizá-las mais tarde..."

6.7.3 Orientações Jurisprudenciais 

     "As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI-I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a tendência da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas".

     "As orientações jurisprudenciais da SDI-II surgiram em meados do ano 2000 e têm a intenção de se manifestar sobre questões decorrentes de sua competência originária ..."

6.7.4. Súmulas, Súmulas Vinculantes e Súmulas Impeditivas 

     "As súmulas refletem o posicionamento majoritário de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada...".

     "As súmulas vinculantes, ..., são aquelas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando os juízes de instâncias inferiores ao julgamento no sentido em que foi sumulada a questão...". 

     "Súmula impeditiva de recurso tem o objetivo de impedir a interposição de recurso impetrado contra decisão que estiver em consonância com a matéria sumulada do STJ e do STF".

     "... , enquanto não houver lei específica que permita ao TST editar súmula impeditiva de recurso, este tribunal superior fica impedido de prolatá-las. 

6.8 Tratados e Convenções Internacionais 

     "..., tratado é negócio jurídico escrito efetuado entre dois ou mais sujeitos de direito internacional com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos". 

     "As recomendações não criam ou extinguem obrigações, não derivam da vontade dos agentes internacionais, pois apenas contêm sugestões dirigidas aos sujeitos de direito. Por isso, não são passíveis de ratificação. Assim, não são consideradas fontes formais de direito. São, todavia, fontes materiais de direito".

     "A finalidade dos tratados e das convenções internacionais do trabalho é a de uniformizar os direitos sociais entre os múltiplos países e organismos internacionais, para garantir, de forma holística, um mínimo existencial e, com isso, assegurar vantagens trabalhistas mínimas, impedindo a redução destas garantias, sob o argumento da necessária diminuição dos custos empresariais, para maior concorrência no mercado internacional..."

6.9 Equidade

     "Apreciar as circunstâncias reais de cada caso de forma minudente para ajustar a lei abstrata à hipótese concreta na hora do julgamento, adequando, aparando arestas e interpretando, significa humanizar a lei. Isto quer dizer julgar com equidade (arts. 4° e 5° da LINDB)..." 

     "Entretanto, pode o juiz julgar por equidade, isto é, criar a norma que entender justa ao caso, quando a lei autorizar..." 

     "... , a equidade é mero instrumento da fonte de direito, isto é, ela em si não é fonte de direito, mas sim a sentença normativa criadora de direitos. A equidade foi apenas a forma de julgamento e da integração do direito.

6.10 Princípios Gerais de Direito

 ver capítulo "Princípios".

6.11 Regulamento de Empresa 

     "... O regulamento de empresa é o conjunto de normas confeccionadas, de forma espontânea, a fim de estruturar e organizar internamente a empresa...". 

     "..., quando o regimento interno de uma empresa contiver cláusulas garantidoras de direitos gerais, abstratos e impessoais direcionados aos seus trabalhadores, será considerado fonte de direito".

     "Alguns defendem a natureza jurídica contratualista, sob o argumento de que o empregado adere ao regimento quando admitido, dando-lhe contorno contratual. Outros adotam a natureza institucionalista, por ser lei interna empresarial, já que emitida unilateralmente para fixar as diretrizes e estruturação da empresa. Por último, há quem defenda a teoria mista que, embora não despreze a feição contratualista, admite que sua destinação é para emissão de ordens técnicas pertinentes ao empreendimento". 

6.12 Contrato de Trabalho 

     "O contrato de trabalho é o acordo bilateral entre empregado e empregador. Por isto, caracteriza-se em norma pessoal, concreta e específica, criadora de obrigações".

     "Logo, não pode ser considerado como fonte formal autônoma de Direito do Trabalho por lhe faltarem três requisitos para sua caracterização como fonte: a abstração, generalidade e impessoalidade...".

     "Em sentido contrário Orlando Gomes, Rodrigues Pinto, Süssekind, Alice Monteiro e Carrion, que defendem que o contrato de trabalho é fonte de direito". 

6.13 Laudo ou Sentença Arbitral 

     "... podemos concluir que o laudo arbitral proferido em lide individual não é fonte de direito porque aprecia concretamente uma controvérsia, perdendo as características de norma geral, abstrata e impessoal". 

     "De forma diversa pode ocorrer quando o laudo tratar de matéria coletiva, dirimindo conflito entre categoria econômica e profissional, quando será considerado fonte de direito, da mesma forma e na mesma hierarquia que as convenções e acordos coletivos".

__________________________________________

1 - CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho: Cap. 3 - Fontes de Direito do Trabalho. págs. 94-130 – 9.a ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

Bons estudos!