Controle de constitucionalidade

PAULO NASSER¹

Controle de Constitucionalidade Difuso

1. Estrutura do Controle no Brasil

1.1 Controle difuso de constitucionalidade

      Norma constitucional goza de supremacia, princípio que coloca a Constituição Federal no topo da hierarquia. A Constituição é o fundamento de validade de toda ordem jurídica.

      São planos de análise da norma antes de entrar no ordenamento jurídico: da existência, validade e eficácia.

      Uma norma passa a existir quando é publicada no DOU.

      Plano da validade: uma norma é válida se estiver de acordo com o texto constitucional. A Invalidade da norma gera a sua nulidade, isto foi mitigado, mas historicamente o Brasil adota a tese americana da nulidade dos atos inconstitucionais. E eficácia, exemplo de norma muito eficaz é o CDC. Em regra as normas gozam de eficácia.

      É no plano de validade que será analisado a compatibilidade da norma com a Constituição.

      Qual é o fundamento de validade da ordem jurídica? É a constituição. E por isso ela goza de supremacia.

      O controle da constitucionalidade são todos os instrumentos que o direito coloca a nossa disposição para fazer com que uma norma inconstitucional não produza efeitos válidos no ordenamento jurídico.

      É comum ver pessoas comparando controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional. Barroso em seu livro diz que jurisdição constitucional é o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judiciário e controle de constitucionalidade é todo o instrumental que existe nesse sentido de fazer o controle da norma, que não necessariamente será utilizada pelo poder judiciário.

1.2 Modelos de controle que o Brasil adota:

      Três elementos que estruturam o controle de constitucionalidade. O primeiro deles é a supremacia da Constituição Federal, o segundo é ser uma Constituição rígida que se dá pelo processo de elaboração das Emendas Constitucionais serem de forma mais complexa que o da legislação ordinária, quórum de aprovação. E o terceiro é o órgão de controle, no Brasil em regra é Poder Judiciário, basicamente o STF nos mecanismos de forma direta.

1.3 Classificação quanto ao momento da realização

      Pode ser feito o controle antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico – controle prévio – realizado pelos três poderes.

      O primeiro Poder a fazer o controle é o Legislativo, dentro desse órgão com as suas comissões.

CF, Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

      Pequenos grupos de trabalho são as comissões, as quais são divididas em razão da matéria, podem ser comissões permanentes ou temporárias. Uma das comissões permanentes tanto da Câmara quanto do Senado é a CCJ, a função primordial é trabalhar a constitucionalidade dos projetos de lei, se possuir algum vício de constitucionalidade sanável a Comissão tenta sanar, se possuir vício insanável a CCJ arquiva o projeto.

      Existe também a Comissão Orçamentária que tem o poder de arquivar projeto de lei. A comissão que analisa as Medidas Provisórias (art. 62 da CF), que editadas pelo Presidente da República, depois de publicada é comunicada ao Congresso Nacional. A Medida Provisória passa por uma comissão mista que pode arquivar o projeto se observar inconstitucionalidade, verifica se é relevante e urgente. Esse controle feito pelo Legislativo é preventivo.

CF, Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

      Quanto ao Poder Executivo, o Presidente da República faz parte do processo legislativo quando recebe o Projeto de Lei aprovado para sancionar, vetar e eventualmente promulgar. Quando o Congresso Nacional termina o Projeto de Lei envia para o Presidente da República (Art. 66 e 66,§1º CF). O Presidente pode vetar a norma se entender que esta é contrária ao interesse público ou se é inconstitucional.

CF, Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

      O Poder Judiciário não participa do processo legislativo, mas, a partir de 1987 o STF começou a desenvolver uma teoria permitindo o controle preventivo com a possibilidade do STF analisar Emenda Constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, os legitimados seriam Deputados e Senadores para propor mandado de Segurança.

      Hoje o Supremo Tribunal Federal entende que pode fazer controle preventivo quando a Emenda Constitucional violar cláusula pétrea¹ ou o processo legislativo.

CF, Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

      Também pode ser feito o controle de constitucionalidade depois do ingresso da norma no ordenamento jurídico – controle repressivo – pelo Poder Legislativo em duas hipóteses.

      Primeiro pela não conversão em Lei, de uma Medida Provisória inconstitucional. Antes de apreciar o mérito da Medida Provisória verifica-se os pressupostos de constitucionalidade, quais sejam: relevância e urgência, se preliminarmente não atender esses requisitos, arquiva-se. Se o Congresso Nacional rejeita a Medida Provisória é porque entendeu não ser constitucional, retira do ordenamento jurídico essa norma.

CF, Art. 62, § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

      A Lei delegada para ser editada, o Chefe do Poder Executivo deve solicitar ao Congresso Nacional delegação para tanto. Em regra a Lei Delegada não passa pelo Poder Legislativo. O Congresso Nacional quando delega é por meio de resolução, e passará para o Executivo os limites dessa delegação. Compete ao Congresso Nacional sustar os atos regulamentares do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa, assim pode ser feito controle repressivo sobre o que exorbitar.

CF, Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. 

CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

      O controle repressivo pelo Poder Executivo, desde a década de 60, ocorre quando este deixa de aplicar uma lei no âmbito da Administração Pública, por entendê-la inconstitucional.

      O Poder Judiciário no controle repressivo faz controle difuso e concentrado. 

1.4 Controle jurisdicional da constitucionalidade

      Controle de constitucionalidade repressivo feito pelo Poder Judiciário pode ser difuso ou concentrado pelo critério orgânico; direto ou incidental, pelo critério formal; e abstrato ou concreto, pelo critério finalístico. 

a.     Critério orgânico

      A ideia é: quais órgãos do poder judiciário fazem ou tem competência para fazer controle de constitucionalidade?

      Primeiramente, o Poder judiciário é composto pelos órgãos elencados no art. 92 da CF². E existem dois sistemas de controle, o concentrado e o sistema difuso.

      No sistema concentrado³, de todos os órgão da estrutura do Poder judiciário apenas um tem a competência para dizer se a norma é inconstitucional. Então, se um juiz de primeira instância depara com uma lei que considere inconstitucional, ele não terá competência para dizer que a lei é inconstitucional, deverá parar o processo e remeter à Suprema Corte.

      No sistema difuso⁴ o Juiz analisa um caso concreto. Então, no controle difuso, a ideia é que a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma está espalhada entre os órgãos do Poder Judiciário, todos eles podem dizer se a norma é inconstitucional.

      Na Alemanha a Corte Constitucional recebe o processo do juiz de primeira instância para avaliar a constitucionalidade. Já nos Estados Unidos, se o juiz de primeira instância entender que a lei não é constitucional pode deixar de aplicá-la.

Observação:

No Brasil o controle concentrado de norma não é exclusivo do STF, a Constituições Estaduais servem de parâmetro de controle para normas do respectivo Estado e Municípios. O Tribunal de Justiça de cada Estado pode fazer o controle concentrado no âmbito Estadual e Municipal, previsto no art. 125, §2º da CF⁵. Só fazem controle concentrado no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, parâmetro de controle é a Constituição Federal e os Tribunais de Justiça dos Estados, cujo parâmetro de controle é a Constituição Estadual.

b.     Critério formal

      Como processualmente pode-se fazer o controle de constitucionalidade no Brasil? Existem dois modelos, pode se dar pela via direta ou principal.

      Pela via direta – qualificação, fundamentação e pedido são as três partes de uma PI. Em uma ação direta discute-se exclusivamente a compatibilidade de uma lei versus um artigo da Constituição. Exemplo de lei Y com pena de morte. Pedido: julgar procedente o pedido para julgar a lei Y inconstitucional. O objeto da ação é uma Lei, por isso o controle é direto.

      Pela via incidental – alguns chamam via de defesa ou via de exceção. A inconstitucionalidade não é o objeto da ação. A ação discute outra coisa e no meio do processo incide a inconstitucionalidade de uma lei. Exemplo de ação civil de indenização por colisão de veículo. O autor descobre que existe uma lei Z flagrantemente inconstitucional que estipula o valor de R$10.000,00 de indenização obrigatória em colisão de veículo causada por mulher. Na causa de pedir: a lei Z, no pedido: a procedência baseada na lei Z, que é flagrantemente inconstitucional. A ré contesta reconhecendo o dano, só que alega a inconstitucionalidade da lei Z baseada em artigo 5º da CF, igualdade entre homem e mulher. Antes o juiz tem que decidir a constitucionalidade da lei para depois decidir o valor da indenização.

Observação

Leis anteriores a Constituição passam pelo fenômeno da recepção ou revogação. Podem sofrer ADPF.

c.     Critério finalístico

      Indica qual é o objetivo do controle de constitucionalidade. Posso ter o controle abstrato ou o concreto. O abstrato discute-se a lei em tese, já no controle concreto a lei deve estar violando o direito constitucional da parte na relação jurídica.

      No Brasil fazemos controle misto, o difuso e o concentrado. São sistemas que andam em paralelo.

Concentrado – direto - abstrato

Difuso – incidental - concreto

Observação

Efeitos da decisão em controle abstrato e concreto.Se controle difuso, incidental e concreto o efeito é entre as partes. Se controle concentrado, abstrato o efeitos atinge a todos que se enquadrem na regra, erga omnes.

      No Brasil a lei inconstitucional o ato é nulo desde sempre. A Lei já nasce inconstitucional, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade é ex tunc [tudo que passou]. Seja no controle concentrado ou difuso reconhece em regra os efeitos ex tunc.

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• Referência

Saber Direito: Curso "Controle de Constitucionalidade Difuso" - Aula 1

Saber Direito: Curso "Controle de Constitucionalidade Difuso" - Aula 2

1 - Dr. Paulo Nasser, advogado e professor universitário, Mestre em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF, Master of laws pelo L.LM em Direito Corporativo do IBMEC e pós graduado em Direito Tributário e Legislação de Imposto pela UNESA.

1 MS: projeto de lei e criação de novos partidos - 12
Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança preventivo em que senador alegava ofensa ao devido processo legislativo na tramitação do Projeto de Lei - PL 4.470/2012 (Câmara dos Deputados), convertido, no Senado, no Projeto de Lei da Câmara - PLC 14/2013, que estabelece novas regras para a distribuição de recursos do fundo partidário e de horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, nas hipóteses de migração partidária — v. Informativos 709 e 710. Preliminarmente, por votação majoritária, conheceu-se do writ, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Estes consideravam que o objetivo da impetração seria controle prévio de constitucionalidade de lei, por suposta ofensa a princípios constitucionais, o que seria inadmissível, consoante jurisprudência da Corte. No que se refere a processo legislativo ordinário, acresciam que os projetos de lei apenas seriam impugnáveis, na via eleita, quando e se verificada inobservância a dispositivos reguladores desse procedimento. Ademais, essa forma de controle também seria admissível na hipótese de emenda constitucional atentatória a cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º). No ponto, a Min. Cármen Lúcia destacava que, se houvesse projeto de lei a contrariar essas cláusulas, o controle judicial em mandado de segurança também seria cabível, embora não fosse o caso. MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20.6.2013. (MS-32033)

2 CF, Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

3 Esse controle originado na Ástria, um dos idealizadores foi kelsen.

4 Originário dos Estados Unidos, caso Marbury vs Madison, países da commom law adotam.

5 CF, § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.